法的公布问题存在缺陷分析
——建构网上公布平台和数据库

　　　　　　　　　丁　煌　　李学高

法的公布乃是法的制定之尾，实施之初，有句日耳曼法律谚语：“法律非正式公布不生效力”。法的制定与法的实施是同一篇文章的上下两个段落，法的制定诚然非常重要，而法的实施价值更高，法非经有效的实施，再好的法也实现不了自身的目的，只不过是摆在立法者案几上的一篇逻辑结构严谨的美妙文章或者是立法者与执法者独自掌控的“尚方宝剑”而已。古希腊思想家亚里士多德在其著作《政治学》里曾表述：“法律所以能见成效，全靠民众的服从……”，民众服从的基础是什么？首先要做到是，法应当公布并为民众所知悉。
法的制定之现实意义体现在守法方面，即法能够为守法者自觉遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必须学法，学法又以有法为基础。现行的法律规范浩如烟海，并且处于一个不停地制定、修改、废止的动态过程中，由于法的公布存在缺陷，法为人们知悉的广泛性与及时性均受到严重的影响。莫说一个普通公民，就是专业的执法者甚至立法者也常常为此所困扰，有许多法处于找不着、买不到、看不见的状态。不知有法的存在，对守法者来说，当然谈不上遵循，对执法者而言也无法予以严格地执行，法的实施处于临时“真空”境界，有法如无法，是影响违法概率上升的一个不可忽视的因素，尤其在那些不违背社会公秩良俗，专业性比较强的领域，这种趋势会表现得比较明显。同时，因法具有时效性，那些“自公布之日起生效”的法律规范以及就同一方面先后有两个不同规定的法律规范，前方规定为违法而后文规定为不违法，或者前文规定为不违法但后文规定为违法，生效日期无形起到了“分水岭”的作用。在生效之日处理的行为从法律意义上讲应当严格依照法律规范的时效规定和溯及力作处理，但由于受法的这种宣传、实施的迟滞性影响，有些本不应以违法论处的行为被当作违法行为处理了，有些违法行为被当作非违法行为处理，这有害于法的严肃性与权威性。所以，健全法的公布方式，建立法的公布查询制度有其自身的必要性和迫切性，国家应当为每个守法者和执法者提供一个能够方便、快捷地找到法的平台。
当前，对法的公布问题重视程度不够，研究论述不深，本文拟从以下几个方面进行探讨，以期起到抛砖引玉作用。
一、存在的问题
（一）法的公布范围狭窄
根据《立法法》的规定，法律、规章的公布有法定的程序和形式，但除此以外的其他规范性文件的公布严重滞后，有许多甚至没有公布。研究法的公布范围，首先必须研究与其相邻的概念即规范性文件。
通常对于规范性文件的理解分为广义和狭义两种情况。广义的规范性文件，一般是指属于法律范畴（即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章）的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。
狭义的规范性文件，一般是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法文件。目前这类非立法性文件的制定主体非常之多，例如各级党组织、各级人民政府及其所属工作部门，人民团体、社团组织、企事业单位、法院、检察院等。
也有人表述为：“规范性文件，是为人们的行为提供标准、指明方向的，以书面形式或成文形式所表现的，以一定社会主体的强制力保证实行的，一定行为规范的结合体。”①这种表述理论性强，范围与广义的规范性文件概念基本相同。
我们认为，规范性文件不仅仅限于以上的内容，还应当包括有权机关内部印发的关于法的实施中处理具体问题的法律性和政策性指导性文件、座谈纪要、答复等，可以称之为内部规范性文件（这样表述不一定科学，是为了便于论述）。这些文件虽然没有公布，但无论人们承认与否，它都在发挥作用并对公众权利义务产生内在的普遍约束力，有时甚至比法律、法规和规章对人们更具影响力、更加零距离、更富实效性。这些“潜规则”很害人，因其不公布人们难以知晓，办起事来常常因其而受阻。这些文件大量存在，应当将其归入到规范性文件的范畴，并要求按照一定的程序和方式进行公布。
所以，应当将规范性文件概念定义为，指有权机关按照法定权限与程序制定、作出的立法性文件及其解释和具有普遍约束力的非立法性文件及其解释，以及内部印发的关于法的实施中处理具体问题的法律性与政策性指导性文件、答复、座谈纪要等文件的总和。
规范性文件与法不是同一概念，两者是包含与被包含关系，但是，如果换一个角度对两者的关系进行分析，将有权机关制定非立法性规范性文件和内部规范性文件等行为看着法在实施过程中所采取的具体措施和保障，是对法的细化、补充与贯彻，那么，将两者概念的内涵与外延同一起来也未尝不可。
在法的公布范围上，我们认为应当包括所有的规范性文件。
（二）法的公布方式单一
《立法法》第五十二条、第六十二条、第七十条、第七十七条分别规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，规章的公布方法，即在立法机关的公报和在全国发行、行政区域范围内发行的报纸上刊登，并规定立法机关公报上的法律规范文本为标准文本。这种法的公布方式和程序本身无可厚非，但是不能解决法的公布所存在的缺陷。我们不能要求守法者和执法者每个个体去搜集立法机关的公报和这样那样的报纸，剪辑法律规范文本，来建立自己的法律法规数据库，这样做法既不现实，也不科学，即使是某个基层执法机关也缺乏这样的搜集能力和发展空间。而且上述内容仅是立法性规范性文件，尚不包括有权机关制定的非立法性规范性文件和内部规范性文件。
同时，我们要辨清一个认识，不能将公众个体寻找某个具体法的便易性与公众查询法而存在的整体困难性等同起来。如，《江苏省人口与计划生育条例》第二十四条第二款规定：“除本条例第二十二条、第二十三条和本条第一款规定的情形外，其他申请再生育一个孩子的特殊情形，由设区的市人民政府规定，并报省人民政府批准”。据此，盐城市人民政府规定了十种特殊情形，可以申请再生育一个孩子。作为公众个体，我们可以通过向计划生育管理部门咨询而获悉有关规定，但是，对广泛的社会公众来说，是否均能通过简易的途径和方式获悉该规定呢？我们在实践中曾经发现一个案例，当事人因未取得关于人造板的工业产品生产许可证被质量监督部门处罚，其反映的问题是自己不知道有这样的规定，以前生产多年也没有人告知其应当申请办理许可证。应当说，当事人是有责任的，但是，不能将责任完全单方面归咎于守法者，强加给守法者更多的绝对义务，法的公布不到位，有权机关没有为守法者提供一个全、新、准，具有权威性的法的查询平台也是不容忽视的因素。如果法的公布查询平台象“110”一样为公众所熟悉，公众办事时到平台上查一查、看一看，找到自己想找的法，对照自己的行为与法的规定之间差距，从而主动走上守法之路，这样，法能为公众所主动遵守与法因公众被惩罚后而知晓孰优孰劣，显见分晓。
鉴于目前法的公布丰对滞后的现状，结合网络建设的高速发展态势，应当大力提倡网上公布。目前，提供网上法律查询服务的网站为数不少。这些网站或者受法的来源渠道制约，法律规范更新慢，数据少，维护不到位，缺乏权威性，有的已明文规定失效的法仍然汇集其中，未标明失效字样；或者因经济利益的驱动，实行有偿服务；出售的法律法规数据库软件也种类各别，均不同程度地带有商业炒作的色彩，存在与法律网站相似的弊端，不能承担起向公众提供免费法的查询服务的重任，必须建立官方网站，专人维护，以保证法律规范数据的全面性和变动的及时性。中国人大网站（http://ww.npc.gov.cn/zgrdw/home/index.Jsp）上的法律法规数据库数据比较新，但是很不稳定，有时提供地方性法规以上层次的法律规范免费查询，有时仅提供法律免费查询，而且在法的层次分类、法的搜集范围上均存在不足，如，将地方政府规章和地市级人民政府制定的非立法性规范性文件归类到地方性法规。作为最高权力机关建立的官方网站，存在这些问题未免让人感到遗憾。
（三）法的公布保障不力
法的公布保障问题受人员、资金、制度、数据传递等诸多因素的影响。法的公布首先要有法律保障，这是法的公布之基石。2000年7月1日施行的《立法法》对法的公布没有规定要求建立官方网站和法律法规数据库，在《立法法》之后国务院出台的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》也没有作出相关规定，缺乏法律保障。也许有人认为，建立网站和法律法规数据库仅是细节问题，作为国家法律和行政法规没有必要就此作出规定。我们认为，国家实施普法教育不可能普及到每个公众，普法的内容也存在局限性。在客观上，国家也不能要求每个公众去全面地学习繁多的法律规范，必须为公众提供一个便捷的法的网上查询平台。公众自我学习和遵循法的潜力生命力更为旺盛，才是法实施真正的有效途径。过去，因为没有网络或者网络不发达，一般靠印发、出售法律汇编书籍来完成和发展法律宣传工作，这是与当时社会发展经济条件相适应的，现在再采取这样方法未免有些落后，从另一个角度讲，也可以说是对国家资源的一种浪费。
二、法的公布缺陷之完善建议
（一）加强立法保障，推进规范性文件网上公布。近几年，公务公开话题日益被广泛提起，如政务公开、检务公开。在这样的大趋势下，规范性文件公布的程度和范围有所改善，但是，与全国各级有权机关制定的规范性文件数量相比可以说是九牛一毛，呈现这种状况的一个重要因素就是缺乏法律保障，没有国家强制力予以保证。建议全国人大常委会以发布决定的方式对规范性文件网上公布和建立规范性文件数据库有关的人员、资金、范围、数据维护等要素进行明确要求，或者修改《立法法》，增加一项特别条款予以规定。要求各级有权机关官方网站必须添加链接，其他网站推荐添加链接，在最大程度上提高规范性文件的知晓度和使用率。2008年5月1日，《政府信息公开条例》将正式予以实施，该《条例》第十条明确规定，行政法规、规章和规范性文件是县级以上各级人民政府应当重点公开的政府信息之一，我们期待该《条例》在政府及其部门制定的规范性文件公布方面能够切实发挥作用。
（二）坚持层级落实，建构规范性文件网上公布体系。规范性文件网上公布可以按照国家机关体系构成，形成一个从国家到乡镇的层级公布系统。按照《立法法》的规定，立法性规范性文件法规、规章必须向同级人大常委会备案，人大及其常委会又是规范性文件实施的监督机关，对不适当的、与上位法相抵触的立法法规范性文件可以按照法定程序与层级予以撤销或改变。非立法性规范性文件和内部规范性文件在适用与备案工作上，也应当参照相关规定执行。所以，由各级人大常委会负责规范性文件的网上公布工作具有法定的保障性和现实的可行性，其它机关因缺乏这个职能，汇集规范性文件将十分困难，难以完成这项工作。
具体地说，由全国人大常委会建立全国性的规范性文件数据库或者称法律法规数据库，向各省级、地市级、县级、乡镇级地方人大逐级开放入口，国务院及其各部、委、办、最高人民法院、最高人民检察院制定的规范性文件在实施前应当提交全国人大常委会，由全国人大常委会负责收集、录入，全国人大及其常委会制定的规范性文件自己负责录入。地方各级人大及一府两院依照这种模式操作，确保全国一个系统，数据同步更新。考虑到乡镇一级未设人大常委会，制定的规范性文件也很少，可以统一上报到县级人大常委会录入规范性文件数据库。
（三）拓展公布范围，涵盖所有规范性文件。在加强立法性规范性文件网上公布的同时，尤其要强化非立法性规范性文件和内部规范性文件的网上公布工作。因为非立法性规范性文件和内部规范性文件的公布是规范性文件公布的弱项，暂且不论网上公布，就是其他公布方式也不充分，甚至不公布，成为内部使用但对外生效的工具，缺乏强而有力的法律保障和措施保障。如，盐城市中级人民法院内部印发的关于审理劳动争议案件的座谈纪要，内容包括举证责任分配、法律具体适用等，如果当事人在诉前能够方便地知晓文件的内容，“对号入座”，知道什么可以赢，什么可能输，有许多诉讼就不会发生。
关于党务方面的规范性文件，本人认为只要不涉密，也应当进入规范性文件数据库，予以公布。
近几年，法治成了我国法学理论界和法律实践者最为热切关注的论题，同时也是我国社会公众普遍关注的话题。但是在对法治问题的思考当中，存在一个倾向，即特别关注“有法可依”，有形的法律的实际规范与具体制度等物质层面的周详完备，而比较缺乏对法的精神层面的法的意识与观念的重视。法治建设应观念先行、精神意识之培育优先。②建设规范性文件网上公布平台，建立规范性文件数据库是开展法制宣传、提高公众法治信仰的一个重要方法和途径，也是社会发展的一种趋势，实现的迟早关键取决于人们的理念更新速度、对法的信仰与忠诚程度，其中各级领导的重视程度尤为重要。作为一名基层法制工作人员，本人深刻体会到规范性文件网上公布平台和数据库是学习、适用、研究规范性文件非常有益的工具，它为公众自觉学法守法、为执法者正确用法、为法学者深入研究法提供了一块优质的基石，是大家都希冀拥有的，盼望这个愿望能早日实现。





参考书目：
①周旺生，《规范性文件起草》，中国民主法制出版社，1998年11月第1版。
②姚建示，《法治的生态环境》，山东人民出版社，2003年1月第1版。

自2011年1月1日起证监会对于证券从业相关业者的执业规范又进行了进一步的细化，其中对于律师从事证券法律业务执业规范方面出台了《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》。这是对2007年5月1日颁布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会令第41号）》的进一步重申和强调。

在该执业规则中，第四条要求：“对于收集证据材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理。”这是证监会对于在审核相关中介机构和保荐机构申报文件中，发现律师事务所盲目相信发行人，未能尽到应有的核查义务；亲自实地核查的部分太少，大量的仅仅是对发行人提供的材料进行书面审查，导致出具的法律意见质量较低，真实性较差，导致需要多次补充而做出的相应规定。

同样为了解决在保荐机构存在的相同问题，证监会发行监管部于2011年4月6日发布了关于保荐项目尽职调查情况问核情况的指引，详细列举了就发行人基本情况，业务情况，同业竞争与关联交易，高管人员，组织机构、内部控制，财务情况等方面，大多都要求保荐机构对发行人进行实地调查。这些都说明证监会现在更加强调保荐人和中介机构资料来源的真实性、合法性，在这方面加强了这些机构的责任。
根据《律师事务所证券法律业务执业规则》第八条规定，律师应该编制查验计划，列明需要查验的具体事项，工作程序、工作方法等。律师查验的资料都要以原件为原则，比如说，以前对于知识产权的权利状况，往往都是去官网上进行查询，从而造成专利、商标、版权的形成和权属情况不清晰，或者有遗漏，为了避免这种情况导致报会材料反复，现在证监会要求律所应当去登记机关取得其制作的知识产权权利证书原件（第21条），对生产经营设备、大宗产品或者重要原材料的查验，律师应当查验其购买合同和发票原件（第22条）。对法人或者其分支机构有关主体资格以及业务经营资格的，除了规定对批准文件、营业执照、业务经营许可证及其他证照的原件进行查验外，如果对上述原件的真实性、合法性存在疑问的，应当依法相关机关进行查证、确认（第19条）。

综上，这些规定都要求，律师今后从事证券业务要尽量地去进行实地调查，比如去国家知识产权局，国家商标局、国家版权局，发行人注册当地工商局等机构进行实地调去相关法律文件原件或者经过这些机构盖章的证明文件，而且在实践工作当中，律师要将实际调查、与调查对象面谈、查询相关文件原件等多种方法结合起来，这样可以查到更加真实的情况。因此，律师在证券工作过程中的责任将进一步加大，工作量也更加多，更加要注重资料原件和实地调查的作用。