正当防卫若干问题初探

李姗 西南民族大学法学院05级

摘要：正当防卫作为刑法规定的排除违法性的事由，是刑法赋予公民在遭受不法侵害时，在国家集体利益，或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时，在来不及得到及时的公共权力救济时，不得已而采取的防卫行为。其行为本质上是一种自卫行为。但正当防卫并非如法律规定如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题，诸如，防卫的时间限定问题，对象问题等等，本文笔者主要从正当防卫的对象，时间要求，以及不法侵害是否有防卫权问题来做一些浅显探讨。


关键词：正当防卫 防卫时间 防卫对象 不法侵害

引言

正当防卫是刑法明文规定的排除犯罪的事由，意为阻却行为违法性的事由，从外观表现看，正当防卫完全符合犯罪的四个构成要件，但却缺乏社会危害性这一成立为犯罪的最终实质依据，因此，立法者为鼓励民众同犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧。根据我国法律规定，正当防卫是为了使国家、公共利益 个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必要限度的，不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人、抢劫、强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤亡的，不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任。对于后者特殊的正当防卫似乎并无太大争议，关键在于对于一般意义上的正当防卫上，存在着一定的争议。本文将对此予以探讨。

一、正当防卫的防卫时间问题

“紧急情况下无法律”，当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时，而又难以得到国家公权力的及时救济时，法律往往会让位于现实的利益。在此情形我们要让他严格遵守法律的一般性规定，已经过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的，因为它牵涉的另一个主体的生命权的问题，不容轻视。因此，法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时，即正在进行的不法侵害，也就是已经开始但尚未结束。但究竟怎样认定不法侵害正在发生，以及是否以侵犯他人法益已经开始为标准，刑法学界争论很大，主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等观点，①（注：参见赵秉志编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525页以下）笔者认为采取综合说比较合理即原则上以行为人着手实施犯罪行为为准，但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时，也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此观点，主要理由如下：

（1）进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，很难判断行为的方式，而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。

（2）直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。

（3）着手说有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。

（4）综合说恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当法益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益，因此比较合理。
基于此，笔者认为采取综合说比较适当。

关于不法侵害的结束时间，笔者认为应当是法益被继续侵害的危险已经消除，即行为人离开现场或者主动中止犯罪，或者被制服已不存在继续侵害的可能性，已经没有能力再次侵害时，应当认定为不法侵害已经结束了，因为对于离开现场并不表明行为人就一定放弃了继续犯罪，同样还会再次出现在现场，只要有其能力，就不能排除其危险，而且对于有些犯罪往往会继续性现象，出现暂时的假终止，而实际上只是暂时的中止了犯罪，而非犯罪的结束。

二、防卫对象问题

有关正当防卫只能针对犯罪人本身而不能针对无辜的第三人，因为对于行为的发生第三人并无过错，正当防卫必须是正对不正，而不是对他人合法权益的侵犯，对于防卫者和犯罪人之外的第三人，因防卫人的行为所造成损害的，防卫人对此要承担刑事责任。此外，从刑法规定来看，正当防卫以采取制止不法侵害发生的方式给不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这里的损害是否包括财产的损害，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外，是否包括其财产，笔者认为应当包括其财产，理由如下：

（1）刑法要求采取制止不法侵害发生的方式，不未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并为规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。

（2）正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是犯罪人本人，而不是国家集体或者他人的财产，当然处在犯罪人现实的支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产。因此，只要在外观上使人相信为其个人财产即可。

正因为，犯罪人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面临一个抉择，是继续犯罪，实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，出于对自身财产的吝惜，而放弃犯罪呢？当后者的利益大于前者的时候，犯罪人可能会选择放弃犯罪行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，因此，在选择方式上应当是允许多样化的，只要行为得当即可。

三、不法侵害人是否有权防卫

关于不法侵害人是否有防卫权问题，笔者认为原则上是没有的，否则是与正当防卫的宗旨相违背的，正当防卫体现的是行为的正当性，而非非发性，如果允许不法侵害人有权防卫，这对受害人是非常不利的，那行为的“正当”何在？既然，行为是由不法侵害人所引起的，就应当由其承担相应的风险后果，这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的风险。既然他选择了犯罪行为，就表明了他已经愿意接受了行为可能会遇到的不利后果。但对于行为人实施了轻微侵害行为时，在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时，是否有权行使防卫权呢？对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的，却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢？笔者认为对于前者可以实施一定程度的防卫行为，而后者一般不存在正当防卫问题，理由在于：

（1）对于轻微的不法侵害，说明行为人本身并不像、想过多的侵犯他人的权利，其主观恶性较小，或者主观上并不希望侵害他人，但由于过失导致对他人权利的侵犯，虽然行为是违法的，但当先前防卫人以明显超出限度的方式实施防卫行为，可能会危及到行为人的生命，这时候，防卫者是有过错的，有故意杀人之嫌，这种防卫行为已经不是正当的了，也是一种不法侵害，对于先前的防卫行为，行为人是可以采取正当防卫的，因为，相对于先前防卫者的防卫行为，行为人的不法侵害在生命受到威胁时，已经演变为了需要寻求合法的权利保护了。我们不能因为行为人先前行为的轻微违法性而否认其整个行为的合法性，正如张明楷教授所说“如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的 轻微反击，对方却对重大利益进行损害是、时，仍有实行防卫的余地。”②（注：参见张明楷著《刑法学》（第二版）法律出版社2005年版第260页）

（2） 对于非以暴力方式取得他人财物的，如基于盗窃、诈骗等等，在被害人发现后及时追赶的情形下，行为人为了抗拒抓捕的，而采取的对他人人身权利的侵害的，不应当认定为正当防卫，而可以认定为犯罪的转化，如转化型抢劫，关键在于，如果行为人的行为没有造成被害人轻伤以上后果的，即只是轻微伤的，或者不是为了抗拒抓捕的，而是行为人在遭受到先前犯罪行为的受害人的严重的危及人身安全的侵犯时，可否行使防卫权的问题，笔者认为可以有一定限度的防卫权，即以保全自身生命为限，同时又不能造成对受害人人身的严重侵害，因为，虽然行为人有过错，但罪不至死，不能因此而付出生命的代价。

综上，笔者认为，正当防卫并不仅限于合法的防卫主体，对于部分侵害行为的实施者也享有一定的自卫权。

四、小结

天津市财政局 中国人民银行 天津市劳动和天津分行等


关于印发《天津市下岗失业人员小额担保贷款代位清偿管理办法》的通知

津财社[2005]30号


为加强小额担保贷款基金的管理，规范小额担保贷款基金代为清偿程序，根据《天津市下岗失业人员小额担保贷款内部管理办法》（津银发[2005]51号）和《天津市下岗失业人员小额担保贷款管理实施细则》（津银发[2005]52号），制定了《天津市下岗失业人员小额担保贷款代位清偿管理办法》。
经审查，实体内容和制定依据合法。

关于印发《天津市下岗失业人员小额担保贷款代位清偿管理办法》的通知

天津市商业银行，天津农村合作银行，天津市中小企业信用担保基金管理中心：
为加强小额担保贷款基金的管理，规范小额担保贷款基金代为清偿程序，根据《天津市下岗失业人员小额担保贷款内部管理办法》（津银发[2005]51号）和《天津市下岗失业人员小额担保贷款管理实施细则》（津银发[2005]52号），我们制定了《天津市下岗失业人员小额担保贷款代位清偿管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。

天津市财政局 中国人民银行 天津市劳动和天津分行 社会保障局

二○○五年十二月七日

天津市下岗失业人员小额担保贷款代位清偿管理办法

第一条 总则
为做好下岗失业人员小额担保贷款代位清偿工作，根据《天津市下岗失业人员小额担保贷款内部管理办法》和《天津市下岗失业人员小额担保贷款管理实施细则》，特制定本办法。
第二条 释义
（一）代位清偿。本办法所称代位清偿是指下岗失业人员小额担保贷款借款人不能按期归还银行债务时，由担保中心履行担保责任，代借款人向贷款银行偿还借款。
代位清偿分为一般代位清偿和特别代位清偿。小额担保贷款不良率低于20％（含20%）实行一般代位清偿，高于20％实行特别代位清偿。
（二）小额担保贷款不良率。是指小额担保贷款违约金额与小额担保贷款总余额之比。
小额担保贷款违约金额是指贷款合同到期后小额担保贷款借款人未按借款合同约定归还借款的合同金额之和。
（三）考核标准。小额担保贷款违约金额、小额担保贷款余额、小额担保贷款不良率计算截止时间为每月月末。
第三条 代位清偿资金
1、担保中心在贷款银行设立小额担保贷款代位清偿专户，单独核算小额担保贷款代位清偿业务。
2、每季度，贷款银行向担保中心填报下一季度小额担保贷款代位清偿预计赔付情况表。
小额担保贷款代位清偿预计赔付情况表应包括借款人姓名、借款期限、合同到期日、逾期贷款余额等内容。
3、担保中心收到小额担保贷款代位清偿预计赔付情况表后，对载明事项进行核准并在5个工作日内将所需代位清偿资金从设立在贷款银行的小额贷款担保基金专户划拨至小额担保贷款代位清偿专户。
4、代位清偿的本金由小额担保贷款基金负担，代位清偿的利息由市财政安排的小额担保贷款贴息资金负担。
第四条 代位清偿程序
（一）一般代位清偿程序
1、小额担保贷款不良率低于20％（含20％）时，实行一般代位清偿。
2、借款人在借款合同期满未能归还所欠贷款本、息，经贷款银行采取催收措施后仍不能归还的，由担保中心承担担保责任。贷款银行可于借款合同期满日，直接从小额担保贷款代位清偿专户中划转代位清偿款，将借款人所欠逾期贷款余额给予处理。
逾期贷款余额包括本金余额、至借款合同期满应还未还利息数。
3、每季度末，贷款银行应向担保中心逐笔填报《担保赔付通知书》，并附借款人的《天津市下岗失业人员小额担保借款合同》复印件、《天津市下岗失业人员小额担保贷款借据》复印件及借款人逾期贷款余额凭证、逾期调查情况报表。
4、借款人在担保中心已实行一般代位清偿后的还款，贷款银行代收后应即时将借款人的还款全部划归担保中心，并增加担保基金。
5、每季度，担保中心将一般代位清偿明细表报天津市财政局备案。
一般代位清偿明细表应包括本次清偿人数、清偿贷款本金数、利息数、已回收金额；年度累计清偿人数、累计清偿金额、累计回收金额等。
（二）特别代位清偿程序
1、小额担保贷款不良率高于20％时，实行特别代位清偿。
2、对未按约定归还贷款本金次数达到16次（含16次）以上的借款，经贷款银行采取催收措施后仍不能归还的，贷款银行应逐笔填写《担保赔付通知书》，并附借款人的《天津市下岗失业人员小额担保借款合同》复印件、《天津市下岗失业人员小额担保贷款借据》复印件及借款人违约贷款余额凭证、违约调查情况表向担保中心提出特别代位清偿。
违约贷款余额包括本金余额、至借款合同期满应还未还利息数。
3、收到《担保赔付通知书》之日起1个月内，担保中心对《担保赔付通知书》载明事项进行审核确认并签署意见，报天津市财政局和天津市劳动和社会保障局审查批准。
4、对经审查批准的违约贷款余额，担保中心承担担保责任。并于5个工作日内通知贷款银行，动用小额担保贷款代位清偿资金，将借款人所欠的贷款本金及利息给予处理。
5、借款人在担保中心已实行特别代位清偿后的还款，贷款银行代收后应及时将借款人的还款全部划归担保中心，并增加担保基金。
第五条 代位清偿最高限额
代位清偿最高限额不得超过小额贷款担保基金总额的5倍。
年度代位清偿最高限额不得超过小额贷款担保基金的20%。年度代位清偿不足部分，由担保中心报请天津市财政局补足。
每年四季度，担保中心应向天津市财政局报请下一年度代位清偿赔付预算。
第六条 债权追偿
担保中心承担代位清偿责任后，在法律关系上由担保人变为债权人，并应于诉讼时效内，依法向贷款人或反担保人行使追偿权。
第七条 风险控制
1、为加强贷款管理，控制贷款风险，建立小额担保贷款风险控制体系。以行政区（县）为考核单位，计算不良贷款余额、小额担保贷款余额、小额担保贷款不良率。
2、当任意行政区（县）小额担保贷款不良率高于20％时，贷款银行应以书面形式分别告知人民银行天津分行、天津市财政局、天津市劳动和社会保障局、担保中心及该辖区劳动和社会保障局，征得小额担保贷款联席会同意后，于通知下发之日的次日起暂停办理该辖区下岗失业人员小额担保贷款业务。
3、暂停期不短于3个月，以贷款银行通知之日的次月1日起连续计算。同时取消该辖区1年内推荐信用户资格。
4、暂停期3个月已满，小额担保贷款不良率确实降低后（一般控制在15%以下），贷款银行报请小额担保贷款联席会批准后，可恢复办理该辖区新的小额担保贷款。如小额担保贷款不良率仍居高不下，暂停期再顺延6个月。
第八条 管理与监督
（一）在暂停办理某辖区下岗失业人员小额担保贷款业务期间，各有关部门要认真履行各自责任。
1、担保中心应利用小额担保贷款协管员队伍，切实搞好贷款跟踪管理，协助贷款银行搞好逾期借款催收工作，分析产生不良贷款的原因，并在规定期限内，向贷款银行履行代位清偿责任。
2、各级劳动和社会保障部门应通过提高创业培训质量、加强贷款初审、严格资格审定等，配合担保中心、贷款银行防范和控制风险。
3、贷款银行应制定风险控制措施，积极回收逾期贷款，努力降低小额担保贷款不良率。
风险控制措施包括：严格贷前调查，通过金融网络查明借款人有无其他债务、向借款人或担保人下达《催款通知书》和《律师函》等。
（二）加强监督。人民银行天津分行、天津市财政局、天津市劳动和社会保障局要依照本部门职责，依法对下岗失业人员小额担保贷款代位清偿工作进行监督。
第九条 附则
本办法由人民银行天津分行、天津市财政局、天津市劳动和社会保障局共同解释。未尽事宜，由人民银行天津分行、天津市财政局、天津市劳动和社会保障局补充修订。
本办法自下发之日起执行。