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山西省义务兵征集和优待安置条例

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山西省义务兵征集和优待安置条例

山西省人大常委会


山西省义务兵征集和优待安置条例
山西省人大常委会


(1994年9月29日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1994年9月29日公布施行)^

目 录

第一章 总 则
第二章 征 集
第三章 优 待
第四章 安 置
第五章 奖 惩
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保障义务兵征集和优待安置工作顺利进行,根据国家兵役法、征兵工作条例和退伍义务兵安置条例以及其他法律、法规的有关规定,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的机关、团体、企业事业单位、村(居)民委员会和户籍在本省的公民。
第三条 依照法律服兵役是公民应尽的义务。
男性适龄公民应当被征集服现役;女性适龄公民根据军队需要被征集服现役。
本条例所称适龄公民是指年满十八周岁至二十二周岁的公民。
第四条 做好义务兵征集和优待安置工作是加强国防建设,维护国家安全和社会稳定的重要任务,是全社会的共同责任。
第五条 各级人民政府应加强对义务兵征集和优待安置工作的领导,并将其列为拥军优属、拥政爱民工作的考核内容。

各级人民政府有关部门应密切配合,做好义务兵征集和优待安置工作。
第六条 各地(市)、县(市、区)的征兵工作在上级军事机关和同级人民政府的领导下,由各该级兵役机关负责办理。
省军区、军分区和县(市、区)人民武装部,兼各该级人民政府的兵役机关。
征兵期间,县级以上人民政府应组织兵役机关和公安、卫生、教育、民政、财政、宣传等部门成立征兵办公室,具体承办本行政区域的征兵工作。
机关、团体、企业事业单位和乡(镇)人民政府、街道办事处,应当根据县(市、区)的安排和要求,办理本单位和本地区的征兵工作。
第七条 各地区、各部门、各单位应当坚持开展兵役法律、法规的宣传和爱国主义教育,增强公民的国防意识和法制观念,提高公民依法服兵役的自觉性。
征兵期间,各级国防教育委员会应结合征兵工作集中开展以兵役义务教育为中心的国防教育活动。

第二章 征 集
第八条 县(市、区)人民政府兵役机关每年应根据上级兵役机关的要求,组织机关、团体、企业事业单位和乡(镇)人民政府、街道办事处于当年兵役登记开始十日前发布兵役登记公告,对当年十二月三十一日前年满十八周岁的男性适龄公民进行兵役登记。
机关、团体、企业事业单位和乡(镇)人民政府、街道办事处,应根据县(市、区)人民政府兵役机关的安排和要求,设立兵役登记站,并于兵役登记开始七日前将登记事项通知男性适龄公民。
第九条 凡男性适龄公民均应持本人居民身份证到兵役登记站进行兵役登记,填写兵役登记表,领取山西省公民兵役证。
年满十九周岁至二十二周岁的男性公民已进行过兵役登记的,应按照当地兵役机关的安排和要求,持山西省公民兵役证到兵役登记站进行核验。
男性适龄公民因特殊情况不能到兵役登记站登记、核验的,经兵役机关同意,可由其家属或所在单位代为登记、核验。
任何男性适龄公民不得拒绝、逃避兵役登记。
第十条 公民应当教育、鼓励和支持符合服现役条件的亲属报名应征。
任何单位和个人不得干涉、阻挠适龄公民依法服现役。
第十一条 机关、团体、企业事业单位和乡(镇)人民政府、街道办事处,应依法确定本单位和本地区应服现役、免服现役和不得服现役的人员,报县(市、区)人民政府兵役机关批准,并对经过登记的应征公民进行体格目测、病史调查和政治、文化的初步审查,择优选定当年的预征
对象。
第十二条 各地(市)每年征兵的人数、要求和时间,由省人民政府、省军区根据国务院和中央军事委员会的征兵命令规定。
各地(市)、县(市、区)必须严格按照征兵命令的规定,完成征兵任务,保证兵员质量,并不得突破征兵命令规定的人数与城乡兵员比例。
第十三条 在平时,正在全日制学校就学的学生可以缓征。
第十四条 征兵工作开始后,各级征兵办公室应组织同级公安、卫生部门按照国家征兵工作条例和其他有关规定,对当年的预征对象进行政治审查和体格检查。
第十五条 应征公民参加体格检查时,应当按规定接受医务人员的指导和检查,如实反映身体情况,不得弄虚作假。
第十六条 禁止在征兵工作中提供假文凭、假年龄、假户口、假诊断书和其他虚假证明。
参与征兵工作的人员必须遵纪守法,公正廉洁,不得索取或收受贿赂。
第十七条 县(市、区)人民政府征兵办公室,应当召集有关方面负责人,根据机关、团体、企业事业单位或乡(镇)人民政府、街道办事处的推荐意见,对政治审查、体格检查合格的应征公民进行全面衡量,择优审定新兵。
新兵名单确定后,乡(镇)人民政府和街道办事处应予公布。
第十八条 征兵工作结束后,男性适龄公民应按照县(市、区)人民政府兵役机关的安排和要求,进行履行兵役义务情况的登记。兵役证上应注明缓征、免征、不征、已征、未征或拒绝、逃避征集等内容。
第十九条 县(市、区)人民政府兵役机关负责接收按规定退回的不合格新兵,并在其兵役证上注明退回原因。
第二十条 男性适龄公民,参加招聘国家工作人员、招生、招工,办理工商营业执照、驾驶证以及申请宅基地使用权时,必须持有兵役机关签发、核验并经注册的山西省公民兵役证。未持兵役证的,有关部门和单位不得办理相关手续。
第二十一条 县级以上人民政府兵役登记和征兵工作所需经费,除省级财政拨付外,不足部分由当地财政解决。

第三章 优 待
第二十二条 入伍前是农业户口的义务兵,服役期间原承包的土地、山林等应予保留,但不得荒芜;本人和父母的义务工、劳动积累工予以免除。
乡(镇)人民政府每年应给予义务兵家属不低于当地年人均纯收入的优待金,当年兑现。优待金由乡(镇)人民政府采取平衡负担的办法筹集。
第二十三条 入伍前是城镇户口但不是机关、团体、企业事业单位职工的义务兵,服役期间由县(市、区)人民政府发给其家属一定数额的优待金。
第二十四条 入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的义务兵,服役期间由原单位按月发给其家属不低于该义务兵原工资数额的优待金。
入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的义务兵退伍后安排工作的,应参照接收单位与其本人入伍前同期参加工作的职工的工资情况确定工资等级。
第二十五条 服役期间荣立三等功以上的义务兵,其家属当年应增加不低于百分之二十的优待金。
在西藏、新疆、西沙群岛、南沙群岛等条件艰苦的边疆、海防服役的义务兵,其家属每年应增加不低于百分之二十的优待金。
第二十六条 义务兵家属享受优待金后,生活仍确有困难的,县(市、区)人民政府民政部门或家属所在单位,可适当给予补助。

第四章 安 置
第二十七条 义务兵退伍后,按照从哪里来,回哪里去的原则,由原征集的县(市、区)人民政府或上级人民政府接收安置。
第二十八条 入伍前是农业户口的义务兵退伍后,由乡(镇)人民政府妥善安排生产和生活,有条件的地区可以安排到乡镇企业或私营企业工作;机关、团体、企业事业单位在农村招聘人员时,同等条件下应当优先录(聘)用。
第二十九条 符合国家规定安排工作条件的义务兵退伍后,由原征集的县(市、区)人民政府或上级人民政府按照公平、公正、公开的原则安排工作,保证第一次就业。
接收安置符合国家规定安排工作条件的退伍义务兵,是各部门、各企业事业单位应尽的国防义务。
第三十条 县级以上人民政府可以根据当地企业事业单位的实际情况分配安置任务。
县级以上人民政府的安置部门,对于退伍义务兵的入伍、服役、退伍等手续应严格审查,发现弄虚作假不符合安排工作条件的,一律不予安排。
第三十一条 各部门、各企业事业单位对当地人民政府分配的安置任务,应当保证完成,不得拒绝。
各部门、各企业事业单位对分配的退伍义务兵发现不符合国家规定安排工作条件的,可以向县级以上人民政府安置部门提出意见;县级以上人民政府安置部门应分别情况予以处理。
第三十二条 退伍义务兵在接到安排工作的通知后六个月内拒不报到的,安置部门不再负责安排工作。
第三十三条 鼓励义务兵退伍后在劳动力市场参与竞争和自谋职业。
义务兵退伍后自愿在劳动力市场参与竞争和自谋职业的,民政、劳动、工商行政管理等部门在介绍就业、办理证照等方面应给予方便和支持。

第五章 奖 惩
第三十四条 对符合下列条件之一的单位和个人,县级以上人民政府应给予表彰、奖励:
(一)宣传、贯彻执行兵役法律、法规成绩显著的;
(二)保质保量按时完成征兵任务成绩突出的;
(三)公民积极支持符合服现役条件的亲属报名应征表现突出的;
(四)义务兵优待和退伍安置工作成绩显著的。
第三十五条 男性适龄公民拒绝、逃避兵役登记的,由基层人民政府责令登记;经批评教育仍拒不登记的,处以一百元至三百元的罚款。
受到处罚的公民仍应进行兵役登记。
第三十六条 符合服现役条件的公民拒绝、逃避征集,经教育不改的,按照下列规定处理,并可以根据情节轻重,由基层人民政府处以相当于当地一个义务兵年优待金一倍至三倍的罚款:
(一)有关单位和部门自当年征兵工作结束之日起一年内不予招聘国家工作人员、招生、招工;
(二)属于国家工作人员或企业事业单位职工的,由所在单位给予相应的行政处分。
第三十七条 义务兵逃离部队经教育不改的,分别情况比照前条规定从重处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 有下列行为之一的,县(市、区)人民政府兵役机关或安置部门可以根据具体情况,按照各自的职责建议同级人民政府或有关部门责令改正,并可建议处五千元至一万元的罚款,给予主管的负责人和其他直接责任人员行政处分:
(一)招用或录取拒绝、逃避征集的公民的;
(二)无正当理由未完成征兵任务的;
(三)干涉、阻挠适龄公民应征造成恶劣影响的;
(四)无正当理由拒绝接收安置退伍义务兵的。
因拒绝接收安置退伍义务兵受到处罚的单位,仍应当完成接收安置退伍义务兵的任务。
第三十九条 无正当理由未完成征兵任务的县(市、区),由上一级人民政府给予通报批评;对主要负责人和直接责任人员给予行政处分。
第四十条 征兵工作人员或其他工作人员有下列行为之一的,经兵役机关建议,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)为逃避服现役的公民提供便利,或者故意将明显不合格人员征集入伍的;
(二)泄露征兵工作秘密的;
(三)出具假政治审查材料、假文凭、假年龄、假户口、假诊断书或其他虚假证明的;
(四)索取、收受贿赂的;
(五)玩忽职守的。
第四十一条 不设区的市、市辖区的人民政府,可以委托街道办事处行使本条例规定乡(镇)人民政府具有的行政处罚权。
第四十二条 对县(市、区)人民政府兵役机关或安置部门根据本条例第三十八条和第四十条规定提出的建议,有关部门和单位应予采纳;不予采纳的,应在接到建议之日起三十日内书面说明理由。兵役机关或安置部门认为其理由不能成立的,可以报请同级人民政府处理。
第四十三条 行政处罚应出具处罚通知书。
罚款应出具财政部门统一印制的罚没专用收据。罚款全部上交县级财政。
第四十四条 当事人对处罚决定不服的,可在收到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,复议机关应在接到复议申请之日起三十日内作出复议决定;逾期未作决定或者对复议决定不服的,可在复议期满或接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起
诉。当事人也可以不经复议程序,直接向人民法院起诉。复议或者诉讼期间,原处罚决定不停止执行。当事人不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十五条 本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。



1994年9月29日

城市照明管理规定

住房和城乡建设部


城市照明管理规定

中华人民共和国住房和城乡建设部令第4号



  《城市照明管理规定》已经第55次部常务会议审议通过,现予发布,自2010年7月1日起施行。

                              住房和城乡建设部部长 姜伟新
                                二〇一〇年五月二十七日



城市照明管理规定

第一章 总则

  第一条 为了加强城市照明管理,促进能源节约,改善城市照明环境,制定本规定。

  第二条 城市照明的规划、建设、维护和监督管理,适用本规定。

  第三条 城市照明工作应当遵循以人为本、经济适用、节能环保、美化环境的原则,严格控制公用设施和大型建筑物装饰性景观照明能耗。

  第四条 国务院住房和城乡建设主管部门指导全国的城市照明工作。

  省、自治区人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内城市照明实施监督管理。

  城市人民政府确定的城市照明主管部门负责本行政区域内城市照明管理的具体工作。

  第五条 城市照明主管部门应当对在城市照明节能工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰或者奖励。

第二章 规划和建设

  第六条 城市照明主管部门应当会同有关部门,依据城市总体规划,组织编制城市照明专项规划,报本级人民政府批准后组织实施。

  第七条 城市照明主管部门应当委托具备相应资质的单位承担城市照明专项规划的编制工作。

  编制城市照明专项规划,应当根据城市经济社会发展水平,结合城市自然地理环境、人文条件,按照城市总体规划确定的城市功能分区,对不同区域的照明效果提出要求。

  第八条 从事城市照明工程勘察、设计、施工、监理的单位应当具备相应的资质;相关专业技术人员应当依法取得相应的执业资格。

  第九条 城市照明主管部门应当依据城市照明专项规划,组织制定城市照明设施建设年度计划,报同级人民政府批准后实施。

  第十条 新建、改建城市照明设施,应当根据城市照明专项规划确定各类区域照明的亮度、能耗标准,并符合国家有关标准规范。

  第十一条 政府投资的城市照明设施的建设经费,应当纳入城市建设资金计划。

  国家鼓励社会资金用于城市照明设施的建设和维护。

  第十二条 新建、改建城市道路项目的功能照明装灯率应当达到100%。

  与城市道路、住宅区及重要建(构)筑物配套的城市照明设施,应当按照城市照明规划建设,与主体工程同步设计、施工、验收和使用。

  第十三条 对符合城市照明设施安装条件的建(构)筑物和支撑物,可以在不影响其功能和周边环境的前提下,安装照明设施。



第三章 节约能源



  第十四条 国家支持城市照明科学技术研究,推广使用节能、环保的照明新技术、新产品,开展绿色照明活动,提高城市照明的科学技术水平。

  第十五条  国家鼓励在城市照明设施建设和改造中安装和使用太阳能等可再生能源利用系统。

  第十六条 城市照明主管部门应当依据城市照明规划,制定城市照明节能计划和节能技术措施,优先发展和建设功能照明,严格控制景观照明的范围、亮度和能耗密度,并依据国家有关规定,限时全部淘汰低效照明产品。

  第十七条 城市照明主管部门应当定期开展节能教育和岗位节能培训,提高城市照明维护单位的节能水平。

  第十八条 城市照明主管部门应当建立城市照明能耗考核制度,定期对城市景观照明能耗等情况进行检查。

  第十九条 城市照明维护单位应当建立和完善分区、分时、分级的照明节能控制措施,严禁使用高耗能灯具,积极采用高效的光源和照明灯具、节能型的镇流器和控制电器以及先进的灯控方式,优先选择通过认证的高效节能产品。

  任何单位不得在城市景观照明中有过度照明等超能耗标准的行为。

  第二十条 城市照明可以采取合同能源管理的方式,选择专业性能源管理公司管理城市照明设施。



第四章 管理和维护



  第二十一条 城市照明主管部门应当建立健全各项规章制度,加强对城市照明设施的监管,保证城市照明设施的完好和正常运行。

  第二十二条 城市照明设施的管理和维护,应当符合有关标准规范。

  第二十三条 城市照明主管部门可以采取招标投标的方式确定城市照明设施维护单位,具体负责政府投资的城市照明设施的维护工作。

  第二十四条 非政府投资建设的城市照明设施由建设单位负责维护;符合下列条件的,办理资产移交手续后,可以移交城市照明主管部门管理:

  (一)符合城市照明专项规划及有关标准;

  (二)提供必要的维护、运行条件;

  (三)提供完整的竣工验收资料;

  (四)城市人民政府规定的其他条件和范围。

  第二十五条 政府预算安排的城市照明设施运行维护费用应当专款专用,保证城市照明设施的正常运行。

  第二十六条 城市照明设施维护单位应当定期对照明灯具进行清扫,改善照明效果,并可以采取精确等量分时照明等节能措施。

  第二十七条 因自然生长而不符合安全距离标准的树木,由城市照明主管部门通知有关单位及时修剪;因不可抗力致使树木严重危及城市照明设施安全运行的,城市照明维护单位可以采取紧急措施进行修剪,并及时报告城市园林绿化主管部门。

  第二十八条 任何单位和个人都应当保护城市照明设施,不得实施下列行为:

  (一)在城市照明设施上刻划、涂污;

  (二)在城市照明设施安全距离内,擅自植树、挖坑取土或者设置其他物体,或者倾倒含酸、碱、盐等腐蚀物或者具有腐蚀性的废渣、废液;

  (三)擅自在城市照明设施上张贴、悬挂、设置宣传品、广告;

  (四)擅自在城市照明设施上架设线缆、安置其它设施或者接用电源;

  (五)擅自迁移、拆除、利用城市照明设施;

  (六)其他可能影响城市照明设施正常运行的行为。

  第二十九条 损坏城市照明设施的单位和个人,应当立即保护事故现场,防止事故扩大,并通知城市照明主管部门。



第五章 法律责任



  第三十条 不具备相应资质的单位和不具备相应执业资格证书的专业技术人员从事城市照明工程勘察、设计、施工、监理的,依照有关法律、法规和规章予以处罚。

  第三十一条 违反本规定,在城市景观照明中有过度照明等超能耗标准行为的,由城市照明主管部门责令限期改正;逾期未改正的,处以1000元以上3万元以下的罚款。

  第三十二条 违反本规定,有第二十八条规定行为之一的,由城市照明主管部门责令限期改正,对个人处以200元以上1000元以下的罚款;对单位处以1000元以上3万元以下的罚款;造成损失的,依法赔偿损失。

  第三十三条 城市照明主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附则



  第三十四条 本规定下列用语的含义是:

  (一)城市照明是指在城市规划区内城市道路、隧道、广场、公园、公共绿地、名胜古迹以及其他建(构)筑物的功能照明或者景观照明。

  (二)功能照明是指通过人工光以保障人们出行和户外活动安全为目的的照明。

  (三)景观照明是指在户外通过人工光以装饰和造景为目的的照明。

  (四)城市照明设施是指用于城市照明的照明器具以及配电、监控、节能等系统的设备和附属设施等。

  第三十五条 镇、乡和未设镇建制工矿区的照明管理,可以参照本规定执行。

  各地可以根据本办法制定实施细则。

  第三十六条 本规定自2010年7月1日起施行,《城市道路照明设施管理规定》(建设部令第21号)、《建设部关于修改〈城市道路照明设施管理规定〉的决定》(建设部令第104号)同时废止。


论 累 犯

【王代清,重庆市铜梁公安局法制科长】

【摘 要】在我国,大多数犯罪分子受过刑罚处罚,能够改恶从善,重新做人,回归社会后不再危害社会。但是,也有少数犯罪分子受过刑罚处罚仍不思悔改,在刑罚执行完毕或者赦免以后不久又犯罪,这就是累犯。累犯从犯罪形态上讲,是重新犯罪的一种。刑法作为惩罚犯罪,预防犯罪和保卫社会的工具,其效果如何,从重新犯罪率的高低上可以略窥端倪,重新犯罪的出现,意味着刑罚的具体适用尤其是执行乃至整个刑罚制度某种意义或一定程度上的不成功。因此,遏制重新犯罪的出现,控制重新犯罪率,是我国刑法所致力实现的一个目标。但是,由于重新犯罪这一概念范围过宽,既无重新犯罪之性质的限制,也没有重新犯罪之时间的限制,而刑法所要重点打击的并不是一切重新犯罪,而是那种性质较为严重、时间较为接近的重新犯罪,这部分犯罪就是我国刑法中所规定的累犯。



累犯是我国刑法中规定的一项重要的刑罚裁量制度,也是重要的法定从重处罚情节,正确认识累犯的概念及构成要件,科学地运用刑罚手段同累犯现象作斗争,对于惩罚罪犯,降低重新犯罪率,增强刑罚预防犯罪的作用,具有重要意义。

一、累犯的概述

累犯,是指因犯罪受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
在我国,大多数犯罪分子受过刑罚处罚,能够改恶从善,重新做人,回归社会后不再危害社会。但是,也有少数犯罪分子受过刑罚处罚,仍不思悔改,在刑罚执行完毕或者赦免以后的一段时间内,又实施性质较国严重的犯罪行为,从而构成累犯。累犯是一种屡教不改的罪犯,给国家和人民的利益造成的危害较大,这是因为这些犯罪分子已经受过刑罚处罚,对他们已经进行过必要的法制教育和劳动改造,但他们仍不悔改,在刑罚执行完毕或赦免以后的5年以内,又犯性质比较严重的罪,表明其主观恶性甚深,人身危害性大,改造比较难,累犯较之于初犯具有更为严重的社会危害性。其危害性主要表现在:(一)累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判和改造犯罪方面更多的人力物力;(二)累犯会削弱国家法律的权威,影响国家法律和刑罚在公民中的威信;(三)累犯的行为对社会心理秩序和对公民个人的心理秩序有较大的破坏性。所以,根据罪刑相适应和刑罚个别化的原则,对累犯应当从重处罚[1],这样才能有效地对他们进行改造,达到预防犯罪的目的。在我国刑法中,累犯分为一般累犯与危害国家安全罪累犯两种。

二、累犯的类型及其构成要件

(一)一般累犯。根据97《刑法》第65条的规定, 一般累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。其构成要件是:
1、主观要件。前罪与后罪都是故意犯罪,如果前罪与后罪都是过失犯罪,或者前罪与后罪中有一个是过失犯罪,都不能构成累犯。之所以是如此,是由我国刑法的任务和累犯从重处罚的根据决定的。首先,从我国的犯罪情况来看,绝大多数是故意犯罪。我国刑法分则规定的全部犯罪,绝大多数也只能由故意构成,给国家和人民利益造成重大危害的,也多是故意犯罪。因此,我国刑法理所应当将惩治故意犯罪作为其主要任务。由其所决定,旨在遏制犯罪人再犯罪的累犯制度也应以防止故意犯罪人重新实施故意犯罪作为自己的出发点,从而把构成累犯的前后两次犯罪限定为故意犯罪。其次,对累犯予以重罚的主要依据是累犯较之于初犯,人身危险性更大。通常认为,故意犯罪人的人身危险性较大,过失犯罪人虽然在一定条件下也可能再次犯罪,但过失犯罪人本身具有的人身危险性是很小甚至是没有的。鉴于以上两点,我国刑法规定的累犯,前后两罪仅限于故意犯罪[2]。我国刑法对累犯的主观方面做了限制性规定,将过失犯罪排除在累犯之外,表明我国对累犯的范围是从严控制的。
2、刑度条件。前罪被判处的刑法和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上。这就是说,前罪和后罪都必须是较重的罪。如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者单处某种附加刑,后罪虽然是应当判处有期徒刑以上刑罚,也不构成累犯;反之,虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚,但后罪却应当判处拘役、管制或者单独判处某种附加刑,同样不能构成累犯。这里说的“被判处有期徒刑以上刑罚”,是指人民法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚。“应当判处有期徒刑以上刑罚”,是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚,而不是该罪的法定刑包括有期徒刑。因为刑法分则有法定刑的条文都包括有期徒刑,如果将“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罚之罪,那么,凡是受过刑罚处罚又犯罪的人都有可能成为累犯。这样,势必无限制地扩大了累犯的范围,显然不符合累犯制度的立法精神。
此外《刑法》第65条规定的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”应当包括被判处无期徒刑或者死刑的犯罪分子,无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由,并实行强迫劳动改造的刑罚;死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚,这些犯罪分子虽然在逻辑上不存在刑法执行完毕的问题。但是我国刑法从教育犯罪人出发,规定了减刑、假释及死缓制度。被判处无期徒刑的犯罪分子,如果在刑罚执行期间确有悔改立功表现,不致再危害社会,可获得减刑或假释的宽大处理,从新回归社会,对死刑缓期执行的犯罪分子,经过死缓执行的两年考验期间,只要没有故意犯罪则减为无期徒刑或者有期徒刑,经过减刑或假释出狱以后也有可能再犯罪,因而也存在构成累犯的问题。
3、时间条件。后罪发生的时间,必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后。如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子所犯的后罪,不是发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后,而是发生在前罪刑罚执行期间,则不能认为是累犯,只能案按数罪并罚的规定处理[3]。所谓“刑罚执行完毕”,是指主刑执行完毕,不包括附加刑在内。主刑执行完毕五年内又犯罪,即使附加刑未执行完毕,仍构成累犯。所谓“赦免”是指特赦减免。刑法以刑满或赦免后五年内再犯罪作为构成累犯的时间界限。如果后罪发生在前的刑罚执行期间,则不构成累犯。如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免五年以后,也不构成累犯。后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。关于累犯的时间条件,1979年刑法规定的一般累犯为3年,反革命累犯无时间限制,此次新刑法将时间限定为5年。累犯的时间条件是与刑法目的相联系的一个问题,犯罪人刑罚执行完毕或赦免后回归社会的一定时间内,是其重新适应社会的过渡时期,或者就是其重新犯罪的危险期,刑法规定构成累犯的前后两罪的时间间隔,实际上就是这一过渡时期。而只有经过这一时期之后,才基本上实现了特殊预防。原刑法规定一般累犯的时间条件是3年,从司法实践的有关统计看,刑满释放4—5年再次犯罪的比例还很高,说明了3年期限的规定稍嫌短了些,将刑满释放后再次犯罪作为累犯从重处罚,一方面可以遏制再次犯罪率的上升,有力地保护社会,另一方面会更加催促刚刚回归社会的犯罪人遵纪守法,重新做人。因此,新刑法适时地将累犯的时间条件改为五年是适当的。
关于累犯的时间条件问题,实践中有两点应引起重视。第一,后罪的犯罪行为实施于前罪刑法执行完毕以后的5年以内,但其结果发生在5年以后,如何处理?我认为,从主观看,犯罪人对自己的行为及其结果是有所预见的,甚至已经预见到自己行为与结果的时间间隔;从客观上看,危害结果发生与犯罪人的行为有直接因果关系。这样,从主客观相统一的原则出发,应该认为该行为是有时间跨度的连续行为,是一个整体行为,所以,此种情形应作为累犯处理。第二,关于两罪的5年间隔期限是硬性规定,不能有任何弹性,即使一天也不能灵活机动,否则将有损法律的严肃性。是否满5年应以天为单位计算,具体地说,要以刑罚执行完毕之日或赦免之日5年后的同日的前一天为已满5年的期限。
(二)危害国家安全罪累犯。根据我国《刑法》第65条的规定,危害国家安全累犯是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。一般认为,危害国家安全累犯的规定与刑法典起草、制定之时的国内形势有关,是为了突出对危害国家安全性质的犯罪的打击。近年来,危害国家安全罪越来越少,危害国家安全累犯就更少见。因此,危害国家安全累犯的规定在实践中的意义并不很大。危害国家安全罪累犯须符合以下构成要件:
1、前罪和后罪都必须是危害国家安全罪。如果前后两罪中有一罪是普通刑事犯罪,则不构成危害国家安全累犯。是否构成一般累犯,要根据一般累犯的构成要件来认定。如果符合一般累犯的构成要件,则构成一般累犯。
2、必须是前一危害国家安全罪被判过刑罚并执行完毕或赦免的后再犯危害国家安全罪,如果前罪没有被判刑罚,则不构成危害国家安全累犯。但法律没有关于其前罪和后罪判处何种刑罚以及刑罚轻重的限制规定,因此无论前罪和后罪判处何种刑罚及其轻重,均不影响危害国家安全累犯的成立,即使两罪或者其中一罪被判处低于有期徒刑的刑罚,如拘役、管制,也构成危害国家安全累犯。
3、后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后,在时间上不受限制,至于后罪在前罪刑罚执行完毕或赦免之后什么时间内发生,都构成危害国家安全累犯。
刑法对危害国家安全累犯的构成要件的限制比一般累犯宽得多,这是因为危害国家安全立场,一再进行危害国家安全活动的阶级敌人,必须予以坚决、严厉的打击。

三、累犯的刑事责任

我国刑法规定的累犯的处罚原则,经理了一个由“加重处罚”到“从重处罚”的变化过程。解放以前,我国人民民主政权颁布的单行刑事法规中,对累犯采取的都是“加重处罚”的原则。例如,1934年4月8日公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定,“凡犯本条例第3条至第30条所列各罪之一项或一项以上者加重处罚。”建国初期颁行的一些单行刑事法规,仍规定对累犯要加重处罚。1980年1月1日起实施的1979年刑法第61条规定,对于累犯“应当从重处罚”,重新确立了我国刑法中的累犯处罚原则。这一原则再次被1997年刑法所规定。所谓从重是在罪刑相适应原则下的从重,是以犯罪轻重为基础的依法从重,而不是脱离犯罪事实,不顾法律规定的盲目从重。从重是相对而言的,就是说对犯同样性质之罪的累犯比初犯处罚要重一些。从重也只能在该罪法定刑的量刑幅度内,根据累犯的性质、情节和社会危害程度,酌情依法从重。在司法实践中适用对累犯的从重处罚原则,应注意四点:
(一)“应当”从重处罚,即只要犯罪分子构成累犯,就应对其在法定刑幅度内处以较重的处罚,而没有灵活斟酌的余地。
(二)比照初犯从重处罚。即对累犯从重处罚应以初犯的刑罚为参照系,对累犯处以比初犯较重的刑罚。
(三)对累犯从重处罚并非一律判处法定最高刑,判处与否,要根据全案的诸种情况综合考虑。
(四)对犯盗窃罪的累犯的处罚问题,最高人民法院1998年3月10日颁发实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三项(下称《解释》)规定,“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点,并具有下列情形之一的,可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’... ...4、累犯;... ...。”而根据我国刑法第264条规定:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,单处罚金或者没收财产;... ...。”结合《解释》第六条第三项和刑法第264条的规定来看,累犯只要再犯盗窃罪,达到“数额较大起点”的,可以认定为具有“其他严重情节”,处三年以上有期徒刑;达到“数额巨大”起点的,可以认定为具有“其他特别严重情节”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果按照这一规定去做,事实上是对累犯加重处罚。我认为,这一规定与刑法第65条规定的“累犯,应从重处罚”是相悖的,应当予以修改或者删除。
累犯不适用缓刑,累犯也不得假释。《刑法》第74条规定:“对于累犯,不适用缓刑。” 而《刑法》第81条第2款规定:“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”这是因为累犯屡教不改,主观恶性较深,有再犯之虞,适用缓刑和假释难以防止其再犯罪,难以防止社会危害性的发生,所以即使符合适用缓刑和假释的其他条件,也不能适用缓刑和假释。

四、累犯认定的几个问题

(一)前罪适用缓刑和假释的累犯认定问题
被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,缓刑考验期满以后,5年以内,又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,有两种不同的意见。一种意见认为,按照我国刑法第76条的规定,缓刑是有条件地暂缓执行原判的刑罚,缓刑考验期满,犯罪分子没有再犯新罪,就不再执行原刑罚,因他没有被执行过刑罚,就缺少一个构成累犯的必要条件,不构成累犯。而且,构成累犯的,说明其主观恶性深,比较难以改造。宣告缓刑的,是由于其犯罪较轻,悔罪较好;缓刑考验期内,没有再犯新罪,说明其接受了改造,也不应该认为他构成了累犯。另一种意见认为,按照我国刑法第76条和刑事诉讼法第217条第1款的规定,缓刑只是有条件地暂缓执行原判的实刑,对于缓刑仍然执行,办法是公安机关交所在单位或基层组织予以考察,如未再犯新罪,缓刑考验期满,就是缓刑执行完毕,原判的实刑不再执行。由于原来判过有期徒刑,以法定的缓刑的方法执行完毕,所以仍构成累犯[4]。我认为第一种意见较为合理。
被假释的犯罪分子,从假释期满之日起,在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯。如果在假释考验期内又犯罪的,则不构成累犯,而应撤销假释按数罪并罚的原则处理,理由是:(1)假释是附条件的提前释放,犯罪分子因犯新罪被撤销假释后,其前罪的刑法仍须执行,而不是“已经执行完毕”,故其后罪缺乏构成累犯的必要条件;(2)对新犯之罪按数罪并罚处罚的,已体现了从重处罚的精神,无须按累犯对待;(3)如果对假释期限内又犯之罪认定为累犯,则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生矛盾,并给法律适用造成困难。
(二)前罪已受外国刑法处罚,是否认定为累犯的问题
前罪已受外国刑罚处罚,是否能作为累犯的构成条件?对于这个问题,有两种不同的认识:一种意见认为,刑法规定的“刑罚执行完毕”是指在我国的有罪判决和刑罚执行完毕。我国刑法原则上不承认外国法院的审判,因此,行为人在外国受过有期徒刑以上刑罚判决或执行,以后又在我国犯罪的,不能认为具有构成累犯的条件。另一种意见认为,对于这种情况,应当具体问题具体分析,区别对待。如果行为人在国外实施的行为,没有触犯我国刑律,虽然经过外国审判并执行了刑罚,也不能作为累犯的构成条件;如果行为人受外国刑罚处罚并执行的前罪,依照我国刑罚规定也应当负刑事责任的,我们可以承认其执行过刑罚,作为累犯的构成要件,也可以依照我国刑法再行处理。我认为,第二种意见,比较有道理,比较切实可行[5]。
(三)、后罪为数罪的累犯认定问题
对累犯的认定,司法实践中常遇到这样的问题:基于同一前罪的数罪(含同种数罪和异种数罪),均符合累犯的规定,是“先从重,后并罚”还是“先并罚,后从重”?
1、异种数罪,例如前罪为盗窃罪,后罪为盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪,后三罪均符合累犯条件,到底该不该分别认定累犯?依据数罪并罚原则,应当先分别从重然后并罚,刑法第69条第一款规定:“判决宣告前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。”根据该条规定,应当对后罪的数个罪分别定罪量刑,然后在总和刑期以下,数刑中最高刑以上,酌情决定执行的刑期。既然是分别定罪量刑,再根据限制加重等原则决定总和刑期,就应分别认定从重情节,然后再并罚。这个从重情节应当是全面的而非支离破碎的、完整的而非个别的。这其中自然应结合案件的具体实际,对后罪的每个罪的累犯情节都予以考虑,否则便是肢解个罪的量刑情节。由此看出,基于同一前罪的累犯进行分别认定,于法有据。分别认定累犯不同于重复认定累犯,分别认定累犯,是后罪中全部数罪或部分数罪与同一前罪均符合刑法关于累犯的规定而作出的逐一认定;重复认定累犯,则是同一个后罪与同一个前罪本应认定一次累犯却被认定了两次以上。前者合乎法法律规定,后者纯属错误。
2、后罪为同种数罪的情况,认定累犯。同种数罪一般见于连续犯罪,即同类多起事实一罪定性,比如多次盗窃,多次抢劫,多次诈骗等等,行为有多起,定性是一罪。 后罪为同种数罪的 情况分为两种情况,一是后同种数罪中有漏罪的情况,二是后同种数罪中有新罪的情况。刑法第70条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。……”这一规定说明,不管新发现的罪即漏罪与已判决之罪是同种罪还是异种罪,都应适用数罪并罚。换一个角度说,即便都是一个罪名,如已判决之罪为盗窃罪,待判决之漏罪还是盗窃罪,也不能将两罪数额累计计算以决定刑期,而应当依法实行数罪并罚。由此结合前文分析可以判定,对于漏罪为同种罪的,只要其符合累犯的构成要件,亦应分别认定累犯,即“先从重,后并罚”。刑法第71条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。”由于新罪也是按照数罪并罚原则处罚,所以对于同种新罪,不管已判决之罪是否已认定累犯,都应分别认定累犯然后并罚。