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广东省农村社区合作经济承包合同管理条例

时间:2024-07-23 13:21:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8488
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广东省农村社区合作经济承包合同管理条例

广东省人大常委会


广东省农村社区合作经济承包合同管理条例
广东省人大常委会


(1992年3月13日广东省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 发包与承包
第三章 承包合同的订立
第四章 承包合同的变更和解除
第五章 无效承包合同的确认和处理
第六章 违反承包合同的责任
第七章 承包合同纠纷的处理
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强农村社区合作经济组织(包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社)的承包合同管理,维护发包方与承包方的合法权益,稳定农村经济秩序,根据国家法律、法规的有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于农村社区合作经济组织将其拥有所有权的农业、林业、牧业、副业、渔业、工业、商业、建筑业、运输业、服务业等方面的生产资料、经营项目和依法取得使用权的国家资源(以下统称生产经营项目),发包给本社社员或社外的法人、公民承包经营时,当事人双
方订立的承包合同的管理。
第三条 订立承包合同必须遵守国家的法律、法规和政策,贯彻自愿互利、协商一致、诚实信用的原则。
承包合同依法订立,即具有法律约束力,任何一方不得擅自变更或解除。
第四条 农村社区合作经济组织将生产经营项目发包后,其所有权不变,承包方只享有承包合同规定的经营权、使用权。
第五条 县级以上人民政府农业委员会和乡(镇)人民政府是本行政区域内的农村承包合同主管机关,其职责是:
(一)宣传贯彻有关承包合同的法律、法规,制定承包合同管理制度;
(二)指导承包合同的签订、变更、解除;
(三)负责承包合同的鉴证;
(四)检查监督承包合同的履行;
(五)确认无效承包合同。

第二章 发包与承包
第六条 农村社区合作经济组织将生产经营项目发包时,本社社员及社外的法人、公民均可承包。
发包方要求担保的,承包方须提供财产担保或保证人,保证人负连带责任。社外的法人、公民请求承包的,必须提供有效证件及财产担保。
在同等条件下,本社社员有权优先承包;承包合同期满后,在同等条件下,原承包方可优先承包。
第七条 发包项目、方式、期限和条件,应由社委会或社员代表大会民主议定,由其法定代表人具体实施。
公开招标的专业承包项目,应在投标前十天张榜公布,任何人不得仗权压价和垄断承包。
第八条 发包方有权按承包合同规定收取承包款(物)和集体提留,有权监督承包方按承包合同规定开展生产经营活动,有权制止承包方在生产经营上的违法行为。
发包方不得侵犯承包方的合法权益,不得非法干预承包方正常的生产经营活动,并有按承包合同规定向承包方提供生产经营条件的义务。
第九条 承包方享有承包合同规定的生产经营自主权,其合法收入受法律保护。
承包方负有维护地力、设施、设备和安全生产、环境保护等义务,不得进行破坏性、掠夺性生产经营,不得擅自在承包土地上挖塘、取土、打坯、烧砖瓦、取沙、采石、开矿、建房、葬坟,不得擅自改变土地使用性质。

第三章 承包合同的订立
第十条 承包合同必须采用书面形式,由当事人双方签字,发包方须加盖公章。承包合同签订后,发包方应向本社社员公布,并接受监督。
属于发包方法定代表人承包的,由社员代表大会推举若干人代表发包方签名,并加盖公章。
第十一条 承包合同应具备以下主要条款:
(一)承包项目名称、数量、质量、地点、期限、生产经营方式;
(二)发包方提供的生产经营条件;
(三)承包方应承担的税金、国家任务、承包款(物)、各项提留以及固定资产的折旧费;
(四)承包方增加投入,增添设施,技术改造,提高地力或生产能力的补偿、奖励规定;承包方丢荒、破坏耕地,破坏森林资源和损坏设备,实行掠夺性经营或非法经营造成地力、生产能力下降的处罚办法;
(五)违约责任、风险责任及处理办法;
(六)承包前和承包合同期满后债权、债务(包括贷款)的处理办法;
(七)承包合同期满时的财产移交、清算办法;
(八)当事人双方约定的纠纷处理办法(向农村承包合同仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉);
(九)当事人双方认为必须明确的其他事项。

第四章 承包合同的变更和解除
第十二条 有下列情况之一者,允许按本条例第十三条的规定变更或解除承包合同:
(一)经当事人双方协商同意,并且不损害国家、集体利益的;
(二)订立承包合同所依据的国家计划、价格、税收等发生变化,继续履行将严重影响一方利益的;
(三)由于不可抗力或当事人一方虽无过失但无法防止的外因,致使承包合同无法履行的;
(四)承包的生产资料被合法征用或对适度规模经营有利,经本社全体社员讨论同意的;
(五)因当事人一方违约,使农村承包合同无法继续履行的;
(六)承包方进行破坏性、掠夺性生产经营,经发包方劝阻无效的;
(七)承包方丧失承包经营能力的;
(八)当事人一方由于企业关闭、停产、转产而使承包合同确实无法履行的;
(九)承包合同所规定的权利义务显失公平的。
第十三条 当事人一方需要变更或解除承包合同,应及时以书面形式通知对方。对方应在接到通知书后十五日内予以答复(当事人双方有约定的除外),并由当事人双方协商达成书面协议,协议未达成之前,原承包合同仍然有效。经鉴证的,要报原鉴证的机关备案。
逾期不答复或协商不能达成协议的,按当事人双方约定的纠纷处理办法进行处理。
因承包合同的变更或解除使对方遭受损失的,除依法可减免的外,应由责任方赔偿。
第十四条 在承包合同期内,承包方经发包方书面同意,将承包项目的部分或全部转包给他人时,原承包合同仍然有效,原承包方应与第二承包方另签订转包合同。
承包方经发包方书面同意,可将承包项目的部分或全部退回发包方或转让给其他人,原承包合同的部分或全部即行终止。


第五章 无效承包合同的确认和处理
第十五条 有下列情况之一者,为无效承包合同:
(一)违反国家法律、法规和政策的;
(二)损害国家、集体或第三人利益和社会公共利益的;
(三)违背本条例第七条规定的民主议定原则的;
(四)采取欺诈、胁迫或仗权压价等不正当手段签订的;
(五)发包方无权发包的;
(六)承包方擅自与他人签订的转包合同或通过转包从中渔利的。
第十六条 无效承包合同从订立之日起就没有法律约束力,不受法律保护。承包合同部分无效的,如不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
承包合同被确认无效后,当事人一方依据该承包合同所取得的财产,应返还给对方;有过错的一方应赔偿对方因此所遭受的损失;如果当事人双方都有过错,各自承担相应的责任。
违反国家、集体或第三人利益和社会公共利益的承包合同,如果双方都是故意的,应追缴当事人双方取得的财产,收归国家、集体所有或返还第三人。
第十七条 无效承包合同的确认权,归农村承包合同主管机关和人民法院。
当事人对农村承包合同主管机关的确认不服的,可在确认书送达之日起十五日内向上一级农村承包合同主管机关申请复议,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。当事人对复议决定不服,可在接到复议决定书之日起十五日内依法向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议
或不起诉,又不执行的,农村承包合同主管机关可申请人民法院执行。

第六章 违反承包合同的责任
第十八条 因当事人过错造成承包合同不能履行或不能完全履行,有过错的当事人一方应承担违约责任;当事人双方都有过错的,由当事人双方分别承担各自应负的违约责任。
违约方应向对方支付违约金,违约金应在承包合同中约定,违约金不足弥补实际损失的,违约方还应支付赔偿金。对方要求继续履行承包合同的,违约方应继续履行。
第十九条 承包方因不可抗力的原因不能履行承包合同,应及时通知发包方,经所在地农村承包合同主管机关证明后,并经当事人双方协商,可延期履行、部分履行或者不履行,部分或全部免予承担违约责任。
第二十条 因发包方或其上级主管机关的行政干预,造成承包合同不能履行的,原承包合同仍然有效;由此造成承包方经济损失的,由发包方或其上级主管机关负责赔偿。
第二十一条 承包方有下列情况之一的,应负责在承包期内修复或赔偿:
(一)对承包土地使用不当或改变用途造成土地荒芜或破坏的;
(二)对承包的生产设备和机具使用、管理不当造成损坏或丢失的;
(三)对承包的林木、果树或水面管理不当造成毁坏的。
第二十二条 经批准的国家建设和乡镇建设项目需征用承包的土地,承包方应按土地管理部门规定的期限停止被征用土地上的生产经营活动。因征用土地造成承包方经济损失的,发包方应按有关规定给予补偿。

第七章 承包合同纠纷的处理
第二十三条 承包合同履行过程中发生纠纷时,应先协商解决。协商不成时,当事人双方可根据承包合同订立时自愿约定的纠纷处理办法或事后双方达成的协议,向农村承包合同仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请调解、仲裁,或向人民法院起诉。
第二十四条 不设区的市、县(区)、乡(镇)设立农村承包合同仲裁委员会,由若干名仲裁员(含兼职仲裁员)组成。其成员由上一级农村承包合同主管机关批准的具有仲裁员资格的人员担任。
第二十五条 承包合同纠纷案件由发包方所在地的乡(镇)仲裁委员会管辖。
仲裁委员会办理承包合同纠纷案件,由仲裁员三人组成仲裁庭进行。
对一些事实清楚,权利义务关系明确,争议不大的简单承包合同纠纷,可由仲裁员一人主持调解和仲裁。
第二十六条 仲裁委员会对承包合同纠纷的调解,达成协议的,必须制作调解书,调解书经当事人双方签收后,即具有法律效力。调解未能达成协议的,或调解书签收前反悔的,由仲裁委员会进行仲裁,并制作仲裁决定书。
当事人对仲裁委员会仲裁不服的,有权在仲裁决定书送达之日起十五日内向上一级仲裁委员会申请复议。上一级仲裁委员会应当在收到申请书之日起两个月内作出仲裁复议决定。上一级仲裁委员会作出的仲裁复议决定,即为终局裁决。逾期不申请复议,发生法律效力的仲裁决定,即为
终局裁决。
当事人一方不执行已发生法律效力的调解书、仲裁决定书或仲裁复议决定书的,另一方可依法向人民法院申请执行。
第二十七条 仲裁委员会对受理的农村种植业、养殖业等季节性强的承包合同纠纷,可根据当事人的申请先予裁定恢复生产、变卖鲜活产品,然后解决纠纷。
当事人对先予裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
仲裁委员会裁定先予执行的,可责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

第八章 附 则
第二十八条 国营农、林、牧、渔场管辖的农村社区合作经济组织的承包合同,可按本条例执行。
第二十九条 本条例自1992年6月1日起施行。
1987年12月24日省人民政府颁布的《广东省农村合作经济组织承包合同暂行规定》同时废止。



1992年5月2日
            消费者权益保护法在商品房买卖中的适用问题

  一、问题概说
  随着我国房地产经济的发展和住房制度改革的不断深入,房地产这种特殊的商品在公民生活消费中的地位日渐重要。鉴于我国社会主义市场经济的本质依然是以最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质和文化生活需要为目标,房地产消费者权益又直接关系到人民群众基本的生存权利,故应当受到法律的优先保护。但不无遗憾的是现行消费者权益保护法中缺少对房地产消费者权益的保护规范,学术界和实务界对房屋是不是消费者权益保护法所规定的商品及商品房买卖合同能否适用消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿也众说纷纭,应当说这并非该法的本来面目,事实上,大陆法国家消费者权益保护法的最初领域恰恰是房地产消费者权益。
  现代民法理论将传统不动产利益分解为不动产生存利益和财产利益,在房地产利益结构中,房地产经营者利益属于不动产利益中的资本利益(如经营者的投资利益)或所有利益(如经营者出租房屋的收益)。房地产消费者利益则主要属于不动产生存利益,即房地产满足广大人民群众住房基本需要的利益。现代民法理论认为,当上述两种利益发生冲突时,法律应当首先保护不动产生存利益。 消费者权利,是消费者利益在法律上的表现。法律上赋予消费者多少权利,意味着消费者在多大程度上得到国家的保护。 现实经济生活中房地产消费者的权利被房地产经营者侵害的程度十分严重。我国房地产消费市场存在的突出问题是房地产投机严重,造成房地产价格不合理,极大地损害了消费者的经济利益;此外,房屋质量低劣、售后维修得不到保证、不对消费者公开房屋价格构成或以虚假广告的房屋价格蒙骗消费者、强迫消费者交付各种不合理的费用、恶意违约、“一房二卖”、“先抵后卖”等欺诈行为时有发生,均应承担损害消费者利益的法律责任。现今中国消费者政策,不仅是补救市场经济的消极面和救济受害消费者的保护政策,而且作为国家经济政策的一个重要环节,发挥其引导消费、促进消费、扩大内需、推动经济增长的重大作用。
  房地产经济作为当下我国国民经济的一个重要增长点,住房制度改革的目的之一便是促进住房的商品化,而居民又是住房消费的主力军,有关消费者权益保护的法律和政策不能无视住房消费这一市场。下文笔者将结合实例,论证分析商品房消费者的知情权等权利,并就惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用及我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度的完善作了初步的探讨。
  二、实例研析
  据以研究的案例一:李某某与某开发建设总公司商品房出售知情权纠纷案
  [基本案情]2002年9月9日,原告李某某以某开发建设总公司和某建设工程质量监督站为被告向某区人民法院提起民事诉讼称,其在被告某开发建设总公司开发的碧海小区购置住房一套,入住不到半年即发现房屋质量出现严重的“次、假、漏、裂”,严重影响人身安全和住者的心理平衡。因原告本人从事建筑业,对房屋质量问题不陌生,故欲先摸清“事故成因”再求对策。原告走访某建设工程质量监督站、某开发建设总公司申请查阅该商品房的全部设计文件和施工阶段的原始记录,遭到拒绝,请求法院依法判令两被告在最短期限内提交碧海小区16幢B端建筑物的全部设计文件和施工验收的原始记录。
  [裁判要旨]某区人民法院审理认为,原告应按房屋买卖合同中的约定查阅相关资料,有权利知道开发商是否有开发建设资质及所购房屋使用说明书及质量保证书、所购房屋是否经相关部门验收合格可以进行交易等相关资料,而不能超越消费者应知情的权限,楼房的设计图纸和建设施工的原始记录涉及商业秘密,不属于消费者应知的范围,且这些资料已由建筑质量监督部门存档保管,属于档案资料,个人未经批准不得查阅。为此,依照《建设工程勘察设计管理条例》第33条、《商品房销售管理办法》第7条、第16条、第19条、《机关档案工作条例》第21条等的规定,判决驳回原告李某某的诉讼请求。李某某不服该民事判决,向某市中级人民法院提起上诉,二审以同样判案理由驳回上诉,维持原判。
  据以研究的案例二:蔡某某与国泰集团物业发展公司商品房买卖纠纷要求双倍赔偿案
  该案是见诸报端的山东省首例购房者获双倍赔偿案。一审法院于2001年9月18日判决称:被告在售房过程中主观上存有欺诈故意,对原告隐瞒了其不具备房地产开发和中介服务资质证书、未取得土地使用权证书、未持有建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证的真实情况,诱使原告做出错误意思表示与其订立买房合同。而原告作为消费个体,不可能也没有义务去审查被告应具备的上述手续,故被告的行为已构成故意欺诈。遂判决由原告退房给被告,被告退还原告购房款146 192元并赔偿原告损失146 192元。该案进入二审程序后最终以调解方式结案,未实行加倍赔偿,而是由被告给予原告4万余元的经济补偿。
  [法律评析]上引案例一涉及到原告是否有权查看所购房屋的设计文件和施工验收记录的问题。讼争的焦点是原告所称的消费者知情权应否予以保护,换言之,该知情权是否系商品房购买者所享有的权利。上引案例二中二审法院未以生效判决的形式正面回答作为消费者的购房者在受到房地产经营者欺诈时能否获得双倍赔偿的问题,不能说不是一个遗憾,其中涉及到的主要法律争议问题是消费者权益保护法中的惩罚性赔偿能否适用于商品房交易之中。针对上述问题,笔者略作评述如下:
  (一)知情权及其行使
  知情权有广义与狭义之分。广义的知情权,是指公民、法人或其他组织依法享有的、要求义务人公开一定的信息的权利和在法律允许的范围内获取各类信息的自由,它既属于公法意义上的权利,又属于私法意义上的权利;既包括抽象的权利又包括具体的权利;既包括民主权利、政治权利也包括人身权利、财产权利等。 狭义的知情权,就是公民针对政府工作、针对政府的政务公开的一项权利。司法作为最后一道屏障,必须使知情权成为司法上可诉的权利。 本文所探讨的知情权主要是从私法意义上进行使用的。
1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)首次出现知情权概念,该法第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。”《消法》上的消费者是指为满足生活消费需要购买、使用商品或接受服务的、由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。只有自然人才能成为最终消费的主体。 《消法》规定的消费者7项权利应当完全适用于房地产消费者。这7项权利包括:获得真实信息的权利、自由选择的权利、人身健康和安全不受损害的权利、经济利益不受损害的权利、获得补救和赔偿的权利、进行社会监督的权利和受消费教育的权利。
  本案中,被告某开发建设总公司提出其作为商品房销售者的合同义务已履行完毕,但这并不能作为拒绝向消费者出示所购买商品房设计图纸和施工验收记录的依据。因为即便是机关档案,尚可以借阅,作为房地产开发企业不能以保护所谓商业秘密为由侵害购房人的知情权,这是对商业秘密 不适当的扩大解释。根据《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第二款的规定,施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。按照建设部《商品房销售管理办法》第十九条第二款 的规定,房屋交付时,套型要与设计图纸一致。根据建设部建房(1998)102号文的规定,《新建住宅质量保证书》、《新建住宅使用说明书》已经成为必要公示的内容,其目的保证购房者的知情权,那么同样值得购房者关注的设计规划图也应为其设定公示要求。整体布局规划、单项景观设计、辅助设施配套在项目规划时都已经规划部门及其他专业管理部门批准确定,同样这些也是开发商申请住宅小区住宅竣工验收所必须提供的文件,那么向购房者公示并不会造成开发商过多的负重。 在利益衡量和价值取向上,也应当优先保护作为消费者的购房户,而不能以保护开发商的“商业秘密”而拒绝购房人的正当合理要求。更何况,如确系商业秘密,作为合同相对方的购房人也有保守其所知悉情况的义务,违反该义务,房地产开发商完全可以借助侵权法予以救济,其以商业秘密为由不予向特定的合同相对方—购房人提供设计图和施工记录等,于情于理于法都是说不过去的。正如有人所言:“随着法治时代的到来,对法官所应具有的公平正义的现代法治理念、熟知并能灵活运用法律的专业素质、丰富的社会生活经验等均提出了很高的要求,要求法官通晓法律基础理论和各种法律制度规范,树立法治观念和思想,深刻理解立法意图,熟悉立法活动规则,熟练掌握法律方法这一司法技能,创造性地适用法律,创造典型案例,探索司法审判的时代特征和规律。”
  (二) 惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用
  惩罚性损害赔偿,也称示范性的赔偿或报复性的赔偿,是指由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿,它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。
《消法》第四十九规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”该规定确立了惩罚性损害赔偿的民事责任,即“损一赔二”的民事责任,而且,它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例 。《合同法》第一百一十三条再一次重申了该项制度。按照该规定,经营者有欺诈行为的,消费者有权要求双倍赔偿。对商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任则是当前学术界和实务界争论的焦点,也是社会关注的热点问题。
  商品房销售中的欺诈行为能否适用《消法》所规定的加倍赔偿呢?理论和司法实务界在认识上极不统一。著名民法学家梁慧星先生认为,商品房买卖不适用《消法》第49条。理由有三:一是《消法》制定时,针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题,其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物,可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异,商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况,与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观,商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大,动辄数十上百万,如判决双赔,将导致双方利害关系的显失平衡,在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。
  目前不少法院也是认为房屋买卖不适用《消法》,但不同的法院作出的判决完全不同。在判决理由部分,有的法官认为房屋是大件商品,是不动产,所以不适用该法;有的法官则认为房屋经过验收合格,不存在质量问题,所以不适用该法;还有的法官干脆指明房屋不属于产品质量法的调整范围,应当适用城市房地产管理法进行判决。 更有法官认为,《消法》对商品做的是“狭义”理解,即“一般商品说”,其法律意义在于:针对一般商品而言,即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者也远远不会造成“伤筋动骨”,这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小,它的功能在于既能有力地打击违反公平和诚实信用原则的加害方,也能有效地保护相对受害方的合法权益不受侵害,从而在“公平”与“秩序”之间找到了合理的平衡点。而商品房则不然,一旦刻意强调按《消法》调整,将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏,造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。
  另有观点认为,购房也系商品买卖行为,房屋也作为一种商品成为《消法》第四十九条规范的范围,当经营者有欺诈行为时,适用双倍赔偿应无问题。 立于《消法》的立法目的、惩罚性赔偿金的立法目的以及法律的解释与适用等角度而认为,开发商若以欺诈行为提供质量不足的商品房时,应有《消法》第四十九条双倍赔偿的惩罚性赔偿金制度的适用。理由是:首先,就消费者权益保护立场而言,消费者于商品房的交易过程中仍属于经济上弱者的地位,且商品房之购买往往又是消费者一身积蓄所得的成果,故对于《消法》中所规定消费者的权利,于商品房的交易中应有所适用,方才符合该法之立法目的;其次,就该法条文惩罚性赔偿金制度的立法目的而言,若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用,而使实行欺诈行为的开发商无庸负担双倍赔偿的民事责任者,将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿与鼓励,且亦无法处罚、吓阻开发商的欺诈行为,而无法导正商品房的交易市场;再者,从法律适用上之解释来说,《消法》中所谓的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品,而不论是动产或不动产,均可包括在内,故若消费者以生活消费之目的而购买商品房者,则该商品房应是本法所称的商品,且本法对于商品房并无明文规定加以排除适用,则商品房应该仍是消费之客体,而有本条文的适用。反对说认为该条适用商品房的交易将产生利益失衡之情形而言,那是否产生高价值的商品或者服务便一律排除该条文的适用,那如何认定商品或者服务系属高价值,又是问题。
  最高法院法释[2003]7号第八、九条明确规定了商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈,致使买受人无法取得房屋的五种情形可以适用惩罚性赔偿原则。即:1、商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人(又称“先卖后抵”);2、商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人(又称“一房二卖”);3、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;4、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实(又称“先抵后卖”);5、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。在此五种情形下,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。当然,按照最高法院的规定,必须是在由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的前提下,买受人才可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。最高法院副院长黄松有就法释[2003]7号答记者问中指出,这五种情形下的惩罚性赔偿责任是以《合同法》第一百一十三条和《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的,但不是对《消法》第四十九条规定的直接适用。
  惩罚性赔偿在合同关系的适用上,有学者主张这种赔偿应当基于有效的合同作出,而不应当在合同被宣告无效或被撤销以后作出,主要原因在于三点:一是此种惩罚性赔偿是基于合同关系而产生的。惩罚性赔偿所要惩罚的是经营者违反合同规定的质量标准而交付产品或提供服务,换言之,惩罚的不仅仅是经营者的欺诈行为,而且包括违约行为。无论如何,惩罚性赔偿都不是为了在合同被宣告无效以后,对受害人提供补救。二是合同被确认无效以后,双方不存在合同关系,当事人应当恢复到合同订立前的状态。受欺诈者可以请求获得赔偿的损失应当为其在合同订立之前的状态与现有状态之间的差价。如果在合同无效的情况下仍然获得惩罚性损害赔偿,那就意味着双方并没有恢复到原有的状态,因为受害人获得一笔额外的收入。相反,如果在合同有效的情况下适用惩罚性损害赔偿,则可以认为这一损害赔偿是代替受害人可以获得的、在实践中又难以计算的可得利益损失。尽管消费者可能因欺诈而撤销合同,但当事人也可以要求变更合同或维持原合同的效力。三是在合同有效的情况下,受害人基于违约责任将获得各种补救的措施。惩罚性赔偿也是其中的一项措施。如果合同被宣告无效,则受害人能够获得补救的措施是极为有限的,尤其是不能要求经营者支付惩罚性赔偿。总之,消费者请求双倍赔偿,必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在,也就谈不上合同责任的适用;惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此,合同若被宣告无效或被撤销,当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。
  笔者认为,合同因欺诈、无行为能力、内容违法等原因而无效或被撤销,课以期待利益的损害赔偿虽欠缺合法的根据,但可以缔约过失规则而产生的缔约过失责任——信赖利益赔偿来保护信赖当事人的合法利益。 因为信赖利益的损害赔偿责任是合同外的责任,即以合同法所规定的合同外责任救济合同外的信赖损害,而非合同内的违约责任。信赖利益的损害赔偿责任几乎成为缔约过失责任的同一语或代名词。缔约过失规则是以令当事人承担契约之外责任的方式扩张契约法上的责任,改变了传统法“有契约,便有责任,无契约,便无”责任的思维定律。 据此,信赖合同有效的当事人完全可以根据缔约过失规则和法律的规定向合同相对方主张惩罚性损害赔偿,以填补自己的信赖利益损失,并能发挥惩罚性赔偿原则对违背诚信义务的非善意交易当事人的制裁和遏制作用。
  关于惩罚性赔偿在司法实务中的运用,见诸媒体的全国首例终审生效的商品房消费者双倍赔偿案发生在河南省鹤壁市,该判决系由鹤壁市中级人民法院于2002年5月29日做出。 《中国房地产导报》则报道了据称是深圳首例商品房合同纠纷双倍赔偿案,也是最高法院法释[2003]7号颁布后的全国房地产纠纷双倍赔偿第一例的银先生与深圳某花园商品房一房两卖索赔案。作为二审的深圳中院认为,开发商故意隐瞒涉案房产“2栋32 B”已售给他人的事实,采用欺诈手段与银先生签订的房地产买卖合同,依法属于可撤销合同。最终判决撤销双方当事人于1998年11月签订的《深圳市房地产买卖合同》,判决开发商双倍退还购房款及全额退还购房款利息、办证费、入伙费、鉴证费、入伙费等合计63万多元。 在法规层面,有些地方法规已明确了商品房经营者的欺诈行为适用《消法》第四十九条的规定。例如:《福建省房屋消费者权益保护条例》(2001年1月1日起施行)第十五条的规定 。
  综上所述,笔者认为,惩罚性损害赔偿原则在商品房交易中的适用既有社会生活的基础和司法实务上的先例,又有法规层面的支持,应是毋庸置疑的。而法律向房地产消费者保护倾斜的程度根本上取决于经济发展水平和房地产商品化程度。在我国当前住房改革制度还极不完善的情况下,法释[2003]7号所规定的惩罚性赔偿责任既注意到依法维护买受人的合法权益,又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况,是有利于促进房地产市场健康发展的。
  (三) 惩罚性赔偿金制度的立法完善
  《消法》第四十九条规定的直接目的一是使受害消费者获得合理补偿;二是从为社会公共利益着眼,制裁经营者的欺诈行为,以减少欺诈。 因惩罚性赔偿金制度的立法目的能否达成,除了涉及到该制度的构成要件是否完善外,最为重要的是其赔偿金的数额问题。而《消法》第四十九条以商品的价格或者服务的费用作为惩罚性赔偿金数额的计算基础,便与消费者实际所受损失无关,而有违民事赔偿责任之补偿性原则,且该法规定商品的价格或者服务的费用的一倍,亦将使得经营者容易计算出其经营上欺诈行为的支出成本,无庸考虑其欺诈行为将造成消费者多少的实际损失,即轻易做出欺诈消费者的行为,而无法达到惩罚性赔偿金制度的惩罚与吓阻的作用。就中国民间市集惯行的交易习惯中所谓的“假一赔二”、“缺一赔十” 等作法之计算方法与赔偿范围乃是由卖者赔偿买者实际损失的二倍或十倍。另外,参酌美国等国家的立法例,关于惩罚性赔偿金的赔偿范围计算方法亦是以实际损害额为计算的基础,而非以商品的价格或者服务的费用为计算之基础。因此,应将惩罚性赔偿金的计算方法修法为“消费者实际所受损失”为计算的基础。这样方能将商品房等价值性较高的商品交易纳入该条文规定的调整范围,而使商品房经营者亦承担欺诈消费者的惩罚性赔偿之民事责任,这样,既可以使经营者受到一定程度的惩罚,又可避免法律适用导致的当事人双方利益失衡,以解决现行司法实务上所发生的争议。
  综上所述,笔者赞同戴志杰先生的观点和理由,《消法》应立足于消费者权益之保护,其所规定的消费者的权利,亦应当于商品房的交易中有所适用。但现行立法的不尽人意处也是显而易见的,也是需要我国今后的立法中予以重视并解决的。在修法前的司法实践中,“对立法冲突,法官应当寻找最佳适用法律规范来公正裁判案件。面对立法冲突,法官的任务在于善于理解和发现立法的精神和原则,通过创造性的、合理的解释衡平相互冲突的利益。法官绝不是机械地运用法律的法匠,而应该创造性适用法律规范。”


  参考文献:
   参见温丰文:《现代社会与土地所有权理论之发展》,台湾五南图书出版公司1994年版,第131页。
参见谢次昌主编:《消费者保护法通论》,第119页。
参见梁慧星:《中国的消费者政策和消费者立法》,载梁慧星著:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第201页。
参见济南市历下区人民法院(2001)历民初字第1214号民事判决书。
参见高景芳:《宪法视野中的公民知情权》,载《当代法学》2003年第1期第8-9页。
参见夏勇:《知情:权利与义务的解读——访中国社会科学院法学研究所副所长夏勇》,记者马蔚,载法律思想网→法理探幽→夏勇文集。
见《消法》第三条及《消费者权益保护法律理解与适用》(修订本),工商出版社,编委会主任 王众孚。
参见周珂:《论房地产消费者权益保护》http://www.84999.com.cn。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密,是指:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定:“按套(单元)计价的预售房屋,房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸,并约定误差范围。房屋交付时,套型与设计图纸一致,相关尺寸也在约定的误差范围内,维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围,合同中未约定处理方式的,买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。”
参见顾彬、陈佳琦:《房地产纠纷案件的成因与对策》,载《华东政法学院学报》2002年第6期,第75页。
参见杨凯:《寻找适用法律的最佳方法——由一起“民间讼师索酬案”看法官对法律的适用》,载天涯法律网->论文集萃。
参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,原载《中国社会科学》2000年第4期,又见中国民商法律网-法学前沿2002年1月5日。
参见戚天常主编:《消费者权益保护法教程》,中国政法大学出版社1994年版,第264页。
参见梁慧星:《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》,载梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第239页。
参见乔新生:《让宪法梳理消费》,载人民法院报2002年3月13日正义周刊B4。

拉萨市暂住人员服务和管理条例

西藏自治区拉萨市人大常委会


拉萨市暂住人员服务和管理条例

(2000年9月8日拉萨市第七届人大常委会第十八次会议通过 2000年11月29日自治区第七届人大常委会第十六次会议批准,2008年12月17日拉萨市第九届人大常委会第七次会议修订 2009年1月8日自治区第九届人大常委会第七次会议批准)


第一章 总则

第一条 为了加强暂住人员的服务和管理,保障暂住人员的合法权益,维护社会治安秩序,根据《中华人民共和国户口登记条例》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内暂住人员的服务和管理。
在本市行政区域内暂住的归国藏胞、港澳台同胞、外国人适用本条例,法律、法规另有规定的从其规定。
第三条 本条例所称暂住人员,是指无本市常住户口,且在本市行政区域内暂住3日以上的人员,以及本市公民离开本县(区)常住户口所在地到本市其他县(区)暂住3日以上的人员。
第四条 拉萨市各级人民政府负责本行政区域内暂住人员的服务和管理工作。
公安、国税、综合执法、旅游、劳动、工商、计划生育、教育、民政、卫生、建设、房产等有关部门,按照职责分工做好暂住人员的服务和管理工作。
街道办事处,村(居)民委员会等基层组织,应当协助人民政府及其有关部门做好暂住人员的服务和管理工作。
第五条 暂住人员实行免费暂住登记和《暂住证》管理制度。《暂住证》是暂住人员在本市行政区域内的有效身份证件。
暂住人员取得暂住证后可以享受就业培训、义务教育、计划生育等方面的服务。
第六条 暂住人员应当遵守国家、自治区和本市的各项法律、法规、规章,服从管理,自觉维护本市社会秩序。
暂住人员的合法权益受到侵害时,有权向有关机关控告或者申诉,有关机关应当认真受理。
第七条 暂住人员在本市经济建设、社会稳定、治安管理和精神文明建设中做出突出贡献的,所在地人民政府及其有关部门,应当给予表彰和奖励。

第二章 暂住登记与服务管理

第八条 公安机关是暂住人员治安管理的主管机关。办事处、村(居)民委员会协助公安机关开展服务和管理工作。
暂住人员的服务管理工作实行属地管理原则。设有公安派出所的乡镇,以公安派出所为暂住人员管辖区,负责辖区内暂住人员登记、《暂住证》签发及其治安管理。不设公安派出所的乡镇,由公安机关派治安民警负责暂住人员登记、《暂住证》签发及其治安管理。
第九条 在本市暂住3日以上30日以下的人员,实行暂住登记管理。在本市暂住30日以上的人员,实行暂住证管理。
旅馆业经营者,应当按照有关规定,做好旅客住宿登记。旅客住宿登记可视作暂住登记。
未满16周岁的暂住人员,实行暂住登记,不申领《暂住证》。
第十条 《暂住证》由拉萨市公安局统一印制,一人一证,任何单位和个人不得转借、买卖、伪造和涂改。
第十一条 《暂住证》由公安机关签发。暂住人员持本人身份证、其他有效证件或证明申领《暂住证》。
《暂住证》一次签证的有效期最长为1年。暂住证有效期满后,暂住人员需要继续暂住的,应当在有效期满之前10日内向公安机关办理延期或换领新证手续。
《暂住证》遗失或者暂住登记内容需要变更的,应及时向公安机关办理补领或者变更手续。
第十二条 公安机关应当履行以下职责:
(一)采取多种形式和方法,宣传和贯彻暂住人员管理方面的法律、法规,对暂住人员进行经常性的法制教育;
(二)依法对暂住人员进行登记、发证和治安管理;
(三)组织、督促、指导有关部门、单位和个人做好暂住人员治安管理;
(四)为暂住人员办理登记和《暂住证》时,凡符合规定的,应当一次性办理完毕;
(五)应当开展经常性的监督检查,每季度至少进行一次验证工作,对未办理暂住登记、无《暂住证》或者超过暂住期限的暂住人员责令限期登记和补办。
第十三条 暂住人员中的学龄儿童应当享受国家规定的义务教育的权利。
教育行政部门和各类中小学校应当保障暂住人员中的学龄儿童就近接受义务教育。
第十四条 计划生育部门应当按照国家的规定负责暂住人员的计划生育服务和管理工作。提供计划生育技术服务。
第十五条 为了做好对暂住人员的服务和管理工作,乡(镇)人民政府和街道办事处应当履行以下职责:
(一)对暂住人员进行摸底、登记,协助公安机关做好治安、办证等工作;
(二)积极主动做好暂住人员在生产、生活等方面的服务,维护暂住人员的合法权益;
(三)充分发挥基层调解组织的作用,及时化解暂住人员的矛盾纠纷;
(四)组织暂住人员参加社区建设、创建和谐社区等公益活动。
第十六条 暂住人员应当履行以下义务:
(一)暂住人员要积极配合当地政府和公安派出所,做好登记、办证工作;
(二)服从当地人民政府及公安机关和村(居)民委员会的管理,公安机关检查时,应当主动出示证件,不得拒绝;
(三)离开暂住地时,应当办理注销暂住手续,交回《暂住证》。
第十七条 单位和个人向暂住人员出租房屋的,应当遵守下列规定:
(一)应当查验承租人是否持有有效身份证件;
(二)与承租人签定租赁合同,向承租人进行遵纪守法的宣传教育,不得将房屋出租给无有效身份证件的承租人;
(三)发现承租人有违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑的,应当主动向公安机关报告;
(四)协助承租人办理暂住登记;
(五)遵守国家有关房屋租赁的其他规定。
第十八条 单位和个人聘用暂住人员,或者向暂住人员提供出租房、提供生产经营场所的,应当督促暂住人员办理《暂住证》,必须与暂住地公安机关签定治安责任书,按照谁用工谁负责、谁留住谁负责的原则,实行治安管理责任制。

第三章 法律责任

第十九条 违反本条例规定的,由公安机关按照下列规定处理:
(一)暂住人员逾期不办理暂住登记、《暂住证》,或者暂住期满未按规定办理延期手续的,处以50元以上100元以下的罚款;
(二) 房屋出租人将房屋出租给无有效证件的暂住人员的,处200元以上500元以下的罚款;
(三) 房屋出租人不履行治安责任书规定的治安责任的,处200元以上500元以下的罚款;情节严重的予以警告,并处500元罚款;
(四)涂改、转借《暂住证》的,处以50元以下的罚款或者警告;伪造或者买卖《暂住证》的,处以200元以上500元以下的罚款,并没收非法所得。
单位出租房屋违反前款的规定,除按规定进行处罚外,还可以对单位的主管领导和直接责任人处以200元以下的罚款。
第二十条 违反本条例,构成违反治安管理的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 当事人对行政机关的行政处罚决定不服的,可以依法申请复议,也可以直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议也不向人民法院提起诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十二条 有关行政执法机关的工作人员应依法履行职责,对故意刁难暂住人员或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、侵害暂住人员合法权益的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第四章 附则

第二十三条 本条例自2001年6月1日起施行。