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曲靖市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法

时间:2024-07-22 13:53:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8272
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曲靖市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法

云南省曲靖市人民政府


曲靖市人民政府公告第33号


现公布《曲靖市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法》,自2008年6月26日起施行。



曲靖市人民政府

二○○八年六月十一日



曲靖市招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权办法


第一章 总 则


第一条 为了规范本市国有建设用地使用权出让行为,优化土地资源配置,建立公开、公平、公正的土地使用市场,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国招标投标法》、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市范围内以招标、拍卖或者挂牌方式出让国有建设用地使用权的,适用本办法。

本办法所称招标出让国有建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门(以下简称出让人)发布招标公告,邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标,根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。

本办法所称拍卖出让国有建设用地使用权,是指出让人发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

本办法所称挂牌出让国有建设用地使用权,是指出让人发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

第三条 招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权,应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。

第四条 国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让活动应当有计划地进行。土地储备机构应当在国土资源行政主管部门的直接领导下根据本辖区经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让年度计划,经国土资源行政主管部门审核,报经同级人民政府批准后,及时向社会公开发布。

第五条 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,必须以招标、拍卖或者挂牌出让方式供地。商品住宅用地原则上采取拍卖方式出让。

前款规定的工业用地包括仓储用地,但不包括采矿用地。

第六条 招标、拍卖或挂牌出让标底或底价应当根据土地估价结果、产业政策以及土地市场状况等因素综合确定。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。

确定招标标底,拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价,投标、竞买保证金,应当实行集体决策。竞买保证金不得低于起叫价、起始价、底价的20%。

招标标底和拍卖挂牌的底价,在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束前应当保密。

第七条 中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,除法律、法规另有规定外,均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。

除工业用地和旅游、商业等具有其他综合目标或特定社会公益建设条件的经营性用地可拟定出让地块的产业类型、环保要求等内容为前置条件,经营性用地一律不得设定准入前置条件。

参与国有建设用地拍卖或挂牌出让活动的申请人须向出让人递交申请书,报出一个最低价,经资格审核同意后,与出让人自愿签订《竞买协议书》,约定如申请人没有以等于或高于所报出的最低价参加竞买的,没收其保证金。

第八条 招标拍卖挂牌活动结束后,出让人应在10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场或媒介公布。

出让人公布出让结果,不得向受让人收取费用。

第九条 受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。

未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。


第二章 国有建设用地使用权招标出让


第十条 属下列情形之一的,采用招标出让方式确定使用者:

(一)以获取较高土地收益为目的,并具有其他综合目标或特定社会公益建设条件的;

(二)土地用途有严格限制,只有少数单位或个人有竞投意向的。

第十一条 国有建设用地使用权招标可采用公开招标或邀请招标方式进行,采取什么方式根据实际情况决定,采用邀请招标方式的,应向三个以上的特定法人、组织或个人发出招标邀请书。

第十二条 出让人或土地储备机构应当根据招标地块的情况编制招标文件。招标文件应包括投标须知、招标公告(招标邀请书)、标书、招标地块宗地图、土地使用条件、评标原则、中标通知书、国有建设用地使用权出让合同等。

公告应当至少在投标前20日发布,公告招标出让宗地的基本情况和招标的时间、地点。

第十三条 招标公告应包括下列内容:

(一)出让人的名称和地址;

(二)出让宗地的现状、面积、界址、空间范围、使用年限、用途、规划设计要求;

(三)投标人的资格要求及申请取得投标资格的办法;

(四)索取招标出让文件的时间、地点及方式;

(五)招标时间、地点、投标期限、投标方式等;‘

(六)确定中标人的标准和方法;

(七)投标保证金;

(八)其他需要公告的事项。

第十四条 投标人应在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告或投标邀请书规定可以邮寄标书的,投标人可以邮寄,但须在投标截止时间前收到方为有效。

标书投入标箱后,不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任。

第十五条 出让人或土地储备机构按照招标公告或招标邀请书规定的时间、地点开标,邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况,工作人员当众开启标箱,点算标书。投标人少于3人的,应当终止招标活动。投标人不少于3人的,应当逐一宣布投标人名称、投标价格或投标文件的主要内容,工作人员应有3人以上。

第十六条 具有下列情形之一的,为无效投标文件:

(一)投标文件未密封的;

(二)未按规定缴纳投标保证金的;

(三)申请文件不齐全或不符合规定的;

(四)委托他人代理,委托文件不齐全或不符合规定的;

(五)投标文件未加盖投标人印鉴,也未经法定代表人签署的;

(六)投标人对同一个标的有两个或两个以上报价的;

(七)评标小组认为投标文件无效的其他情形。

第十七条 评标由国土资源行政主管部门或委托土地储备机构具体负责和组织实施。评标小组由出让人代表、监察、财政、审计、规划等有关部门人员组成,成员人数为5人以上的单数。

评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或说明,但是澄清或说明不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。

评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审。

第十八条 招标人根据评标结果,确定中标人,

按照价高者得的原则确定中标人的,可以不成立评标小组,由招标主持人根据开标结果,确定中标人。

对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。

第十九条 组织实施者应当在定标之日起三日内向中标人发出《中标通知书》,并同时向其余投标人发出《落标通知书》。

中标人应当在《中标通知书》约定的时间内与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。中标人支付的投标保证金抵作土地出让价款,其他投标人缴纳的投标保证金在招标工作结束后五个工作日内予以退还,不计利息。


第三章 国有建设用地使用权拍卖出让


第二十条 属下列情形之一的,采取拍卖方式进行;

(一)以获取最高土地收益为目标,以出价最高为条件确定土地使用者的;

(二)任何单位或个人都可以竞买的;

(三)土地用途无特别限制或要求的。

第二十一条 出让人或土地储备机构应当根据拍卖地块的情况编制拍卖文件。拍卖文件应当包括拍卖公告、拍卖地块宗地图、土地使用条件、竞买申请书、拍卖成交确认书、国有建设用地使用权出让合同等。

第二十二条 拍卖公告应包括下列主要内容:

(一)出让人的名称或地址;

(二)拍卖宗地的现状、面积、界址、空间范围、使用年限、用途、规划设计条件;

(三)竞买人的资格要求以及申请取得竞买资格的办法;

(四)拍卖的时间和地点及竞价方式;

(五)确定竞得人的标准、方法;

(六)索取拍卖出让文件的时间、地点及方式;

(七)竞买保证金;

(八)其他需要公告的事项。

拍卖公告应当至少在拍卖开始日前20日向社会发布。

第二十三条 有下列情形之一的申请文件,为无效申请:

(一)在竞买申请截止日后收到的;

(二)文件不齐全或不符合规定的;

(三)未按文件规定缴纳竞买保证金的;

(四)申请人不具备竞买资格的;

(五)委托他人代理,代理文件不齐全或不符合规定的;

(六)法律法规规定的其他情形。

第二十四条 拍卖会按以下程序进行:

(一)主持人点算竞买人;
(二)主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年限、规划要求和其他有关事宜;

(三)主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度,没有底价的,应当明确提示;

(四)主持人报出起叫价;

(五)竞买人举牌应价或者报价;

(六)主持人确定该应价或者报价后,继续竞价;

(七)主持人连续三次宣布同一应价或者报价,而没有再应价或者报价的,主持人落槌表示拍卖成交;

(八)主持人宣布最高应价者或者报价者为竞得人。

(九)与竞得人签订《拍卖成交确认书》。

参与拍卖的竞买者不足3家或竞买人的最高应价(或报价)未达到底价时,主持人应当终止拍卖。

第二十五条 拍卖成交后,竞得人应在《拍卖成交确认书》约定的时间,与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。竞得人缴纳的竞买保证金,抵作土地出让价款。其他竞买人缴纳的竞买保证金,在拍卖活动结束后五个工作日内予以退还,不计利息。


第四章 国有建设用地使用权挂牌出让


第二十六条 以拍卖方式出让土地使用权但竞买者不足3家时,以及工业用地可采取挂牌出让。

第二十七条 出让人或土地储备机构应当根据挂牌出让地块的情况编制挂牌出让文件,挂牌出让文件包括挂牌公告、挂牌地块宗地图、规划设计条件、竞买申请书、报价单、挂牌成交确认书、国有建设用地使用权出让合同等。

第二十八条 挂牌公告应包括以下主要内容:

(一)出让人的名称和地址;

(二)挂牌出让地块的面积、界址、空间范围、现状、使用年限、用途、规划设计条件、起始价、增价规则及增价幅度;

(三)竞买人的资格要求以及申请取得竞买资格的办法;

(四)挂牌时间、地点、挂牌期限;

(五)索取提交报价单的时间、地点和方式;

(六)确定竞得人的标准和方法;

(七)竞买保证金;

(八)其他需要公告的事项。

第二十九条 挂牌依照以下程序进行

(一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、起始价、增价规则及增价幅度等,在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布;

(二)符合条件的竞买人填写报价单报价;

(三)挂牌主持人确认该报价后,更新显示挂牌价格;

(四)继续接受新的报价;

(五)挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人;

(六)挂牌时间不得少于10日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度;

(七)与竞得人签订《挂牌成交确认书》。

第三十条 挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满,挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者,并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的,挂牌出让转入现场竞价,通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格,没有竞买人表示愿意继续竞价的,按照下列规定确定是否成交:

(一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价不低于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;

(二)在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;

(三)在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价的或者均不符合其他条件的,挂牌不成交。

第三十一条 竞得人应在《挂牌成交确认书》约定的时间内,与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。竞得人缴纳的竞买保证金,抵作土地出让价款,其他竞买人缴纳的竞买保证金,在挂牌结束后五个工作日内予以退还,不计利息。


第五章 法律责任


第三十二条 中标人或竞得人有下列行为之一的,视为违约,取消其中标、竞得资格,所签《国有建设用地使用权出让合同》无效。土地使用权由市、县国土资源行政主管部门依法收回,交由土地储备机构储备,投标(竞买)保证金不予退还,造成损失的,责任方应依法承担赔偿责任。

(一)中标人或竞得人开出的银行支票或汇票在有效期内不能兑现或不能全部兑现。

(二)中标人或竞得人逾期或拒绝签订《成交确认书》的;

(三)中标人或竞得人逾期或拒绝签订《国有土地使用权出让合同》的;

(四)中标人或竞得人提供虚假文件隐瞒事实的;

(五)中标人或竞得人通过行贿、恶意串通等非法手段中标或竞得的。

(六)中标人或竞得人签订《成交确定书》或《国有土地使用权合同》后申请放弃国有土地使用权的。

第三十三条 参与国有建设用地拍卖或挂牌出让活动的竞买人如未按所签《竞买协议书》参加竞买,按约定条款没收其保证金,并由国土资源等部门将竞买人有关情况记入诚信档案。

第三十四条 国土资源行政主管部门工作人员在招标、拍卖、挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第三十五条 本办法由曲靖市人民政府负责解释。

第三十六条 本办法自2008年6月26日起施行。2002年10月22日发布的《曲靖市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让暂行办法》(曲靖市人民政府第17号令)同时废止。


关于印发和田地区城镇职工基本医疗保险门诊慢性病治疗暂行管理办法的通知

新疆维吾尔自治区和田地区行署办公室


关于印发和田地区城镇职工基本医疗保险门诊慢性病治疗暂行管理办法的通知

和行办发〔2010〕16号


各县市人民政府,行署各部门、各直属机构,驻和各单位,各群众团体,各事业、企业单位:
  《和田地区城镇职工基本医疗保险门诊慢性病治疗暂行管理办法》已经行署2010年第一次常务会议研究通过,现印发你们,请认真贯彻执行。

  
  
     二〇一〇年五月五日
  
  
和田地区城镇职工基本医疗保险门诊慢性病治疗暂行管理办法

  第一条 为进一步健全城镇职工基本医疗保险制度,提高基本医疗保障水平,最大限度地减轻参保人员的经济负担,依据《和田地区医疗保险制度改革实施办法》(和行发〔2000〕8号)精神,结合实际,制定本暂行管理办法。
  第二条 门诊特殊慢性病病种范围及统筹年度内限额标准:
  (一)肺源性心脏病 1500元;
  (二)慢性支气管炎 1500元;
  (三)高血压病II期以上(含II期) 2000元;
  (四)冠状动脉粥样硬化性心脏病 2500元;
  (五)脑血管意外后并发症、后遗症 2000元;
  (六)糖尿病 2500元;
  (七)慢性肾炎 1200元、肾病综合症 3000元、慢性肾功能衰竭 8000元;
  (八)精神病 2500元;
  (九)肝硬化 3000元;
  (十)慢性活动性肝炎 2500元;
  (十一)重型系统性红斑狼疮 2000元;
  (十二)癫痫 1200元;
  (十三)糖尿病并发症 1500元。
  第三条 地区劳动和社会保障行政部门负责全地区城镇职工基本医疗门诊特殊慢性病的管理和鉴定工作,社会保险经办机构具体承办门诊特殊慢性病待遇支付工作。
  第四条 由取得卫生行政部门评定的二级医疗机构资格并具有诊断特殊慢性病病种相应诊疗设施及技术力量的定点医疗机构负责基本医疗保险特殊慢性病诊断,出据慢性病诊断证明的医务人员必须具有副主任医师专业技术职称以上(含副主任医师)资格。
  由取得卫生行政部门评定的一级以上(含一级)医疗机构并具有治疗门诊慢性病种相应诊疗设施及技术力量的定点医疗机构负责基本医疗保险特殊慢性病的门诊治疗。
  第五条 门诊治疗特殊慢性病种属《自治区基本医疗保险药品目录》、《自治区基本医疗保险诊疗项目目录》,符合基本医疗保险准予支付的费用,不分医院等级,不分甲乙类药品,在限额内的由基本医疗保险统筹基金支付70%,参保人员个人支付30%,超过限额标准部分统筹基金不予支付。
  参保特殊慢性病人在门诊就诊,定点医疗机构为患者建立特殊慢性病治疗档案,按规定的门诊特殊慢性病病种范围进行治疗检查,不符合该病种检查治疗用药标准的,统筹基金不予支付。每次开具的处方,应以一张处方治疗一种疾病为主,一次处方量以30日量为限。
  经审批,确认为门诊特殊慢性病患者,持医疗保险卡、《门诊特殊慢性病医疗簿》,可在指定的基本医疗保险定点医疗机构就诊、购药,发生的医疗费用直接与定点医疗机构按规定结算。异地退休人员的特殊慢性病门诊费,可将发票及门诊处方寄至原单位,由单位负责办理报销手续,异地退休人员没有单位的由所属社区负责办理报销手续,尚未建立社区的暂由劳动保障站所办理。
  第六条 地区慢性病鉴定工作由地区劳动鉴定委员会负责。鉴定委员会确认通过的人员由地区劳动和社会保障局根据鉴定结果按有关规定办理门诊慢性病医疗簿后,持社保卡到各级社会保险机构办理门诊慢性病登记注册手续,按规定享受门诊特殊慢性病报销待遇。
  对持门诊特殊慢性病簿的参保人员,每三年进行一次相关病种情况的检查复核。各参保单位(街办社区)负责收集本单位职工门诊特殊慢性病医疗簿统一进行复核。地区劳动鉴定委员会按照分期分批分病种的方式,组织持簿人员到指定的定点医疗机构进行检查复核确认(对各县市持门诊特殊慢性病簿的参保人员,委托县市劳动鉴定委员会组织持簿人员到指定的定点医疗机构进行检查复核确认)。
  第七条 参保患者申办门诊特殊慢性病的医疗薄,原则上由患者所在单位统一申办;没有工作单位的,由其所在社区劳动保障工作站统一申办。申办时,须提供诊断门诊慢性病病种的定点医疗机构出具的患者诊断证明书(一年以上的相关病史资料)和患者所在单位或所在社区劳动保障工作机构出具的基本医疗保险门诊特殊慢性病证明材料,多种以上慢性病患者只能同时申报3个病种,并报地区劳动和社会保障局医疗保险科审查。
  异地退休安置人员可持《门诊特殊慢性病审批表》,到所在居住地定点三级医疗机构认定后,将《审批表》及上述相关资料一并寄至原单位(异地退休人员没有单位的由所属社区负责办理,尚未建立社区的暂由劳动保障站所办理),由原单位(街办社区)统一报送至原工作地的劳动和社会保障行政部门提交地区劳动鉴定委员会慢性病专家鉴定小组进行评审。
  审批时间定为一年四次,每季度第一个月的25日前申报。
  第八条 同级劳动和社会保障行政部门要加强对有关经办机构的监督管理,对社会保险经办机构和定点医疗机构执行特殊慢性病门诊治疗情况进行经常性的监督检查。各级社会保险经办机构和定点医疗机构应认真执行特殊慢性病门诊治疗管理制度,不得将非慢性病患者纳入慢性病管理,对违反慢性病相关诊疗规定的定点医疗机构,社会保险经办机构不予支付相关费用,并视情节轻重由劳动和社会保障行政部门予以处罚或取消其定点医疗机构资格,违反规定的医师在地区范围内通报批评,并取消其对参保人员的处方权;对社会保险经办机构工作人员在待遇支付过程中违反规定,造成基本医疗保险基金损失的,给予相应的行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。
  劳动和社会保障行政部门指定医疗机构做相应的慢性病检查及治疗期间,如发现定点医疗机构有违规情况,一经查实,将在全地区通报批评,并在年终考核中取消评优选先资格,由劳动和社会保障部门扣除相应10%预留保证金。
  第九条 本暂行管理办法由地区劳动和社会保障局负责解释。
  第十条 本暂行管理办法自发布之日起实施。




许霆案,虚构的盗窃案

核心提示:代表银行意志的电脑系统所实施的行为,等同于银行工作人员的行为。

许霆利用柜员机故障取款的行为,被认为是:“乘银行工作人员尚未发现之机,非法取款174825元”的窃取行为,因此,许霆的行为被定性为盗窃,判处有期徒刑五年,罚金2万元。

最早的银行,存款、取款的办理,完全是人工办理,人代表银行。随着电脑技术的进步,电脑开始进入银行,银行没有网络化之前,银行职员使用电脑如同我们写论文使用电脑一样,只是作为工具使用,此时,仍然还没有改变人是主体,人代表银行的实质。这个观念现在仍然十分流行,根深蒂固。正是这种观念在作祟,许霆案陷入了误区。

现代银行,都是建立在电子化、网络化的基础上的。银行的存款、取款等业务,是以省级为单位,全省都由一台大型电脑负责办理,全省各地的营业网点的窗口电脑和自动柜员机,都是与这大型电脑相联接的,这台大型电脑就相当于银行的大脑,该银行全省所有营业网点的窗口的电脑及所有的自动柜员机,都是相当于该银行的手。窗口电脑加上柜员,是银行的一只人手,自动柜员机是银行的一只机械手。银行如同千手观音,以大型电脑作为核心,是银行的大脑,银行拥有许多只手,所有的手都是听大脑指挥的。

无论是柜员,还是自动柜员机,他们都只能被动执行大脑的指令,没有大脑的指令,柜员和自动柜员机都不能收进存款,也不能付出取款。如果银行大型电脑因故停止运行,大家就会发现该银行全省所有的柜员和自动柜员机全部瘫痪,全都不能办理存款和取款的业务,即使银行的行长在营业窗口当柜员,他也同样无法为客户办理存款或取款业务。实际上,银行早已经将存款、取款等银行业务的办理,完全委托授权大型电脑代理的,配合自动柜员机24小时工作,所谓24小时银行就是这么回事。

值得注意的是,现代银行中的柜员已经蜕变成为大型电脑的工具了,他们没有大脑,没有决定权,这完全颠覆了传统观念中银行职员是银行代理人的角色。

银行管理者将自己的意志编成程序,由大型电脑自动运行,这台大型电脑运行存款、取款程序发出指令,就是代表了银行的意志。无论是存款,还是取款,都是由全省各地营业窗口的柜员操作电脑或者客户在自动柜中机上自助操作,这些操作的性质完全是一样的,都是将有关存款或取款的信息,收集起来,形成一个个拟办理的银行业务的请求,通过网络向大脑传递,大脑收到全省各地的手传递来的请求后,自动响应这些请求,然后自动运行存款、取款程序并发出执行指令,这些代表银行意志的指令,通过网络传回到柜员电脑上或者自动柜员机,就由柜员执行或柜员机自动执行。

了解现代银行的结构和工作原理后,就能明白,银行的资金进出(收进存款,支付取款),完全是由代表银行意志的电脑控制的,不是由人来控制的,这是客观事实。因此,取款、存款可以不需要有银行工作人员在场,也可以不需要有银行工作人员审核,完全由电脑自动完成。银行办理存款、存款等业务,如同千手观音一样,那台真正代表银行意志的大型电脑相当于千手观音的大脑,他有许多的手配合大脑,同时与众多的客户进行取款、存款的交易。这就意味着电脑代表银行(单位),能够独立实施处分银行资金的行为。在自动柜员机上存款和取款,这一点表现得最为明显和直接。

机器代表银行,代表单位,可以实施处分银行资金的行为,这在刑法学上,还是全新的提法。自从银行网络化后,这个事物就存在于社会生活中,只是刑法理论滞后了,对此没有作出及时修正。刑法学界遇到许霆案、何鹏案时,缺乏理论指导,于是众说纷纭,莫衷一是,无法达成一致意见。

再来看看许霆案,其中所谓的柜员机故障,不过是银行这个千手观音的一只手出了问题,这台涉案的自动柜员机的运行程序有瑕疵。当取款金额不小于1000元时,就会发生给付错误,也就是少扣账,多付款。
当客户在柜员机上输入取款数额时,电脑只能识别为单个的数字字符的组合,当输入1000,电脑只能识别为1个数字字符1和3个数字字符0组成的数字字符串“1000”,并不能直接识别为整数1000,所以,柜员机的程序需要对客户输入的数字字符串进行转换。

在设计涉案柜员机的程序时,付款过程被分解为二个步骤,第一步决定付款的数额,第二步决定是否付款。为了实现这两个步骤,程序要对许霆输入的数字字符串作二次转换,第一次转换成整数后,除以100,计算商值,判断商值是否为整数,当商值为整数,才能符合柜员机支付条件;第二次转换为整数,是作为柜员机向银行大脑报送的取款请求数额,这个数额报送到银行大脑后,银行大脑自动响应,将请求取款的数额与客户的账户余额进行比较,如果请求取款数额小于存款余额,则自动运行取款程序,扣除请求取款的数额,并作好取款交易记录,然后向柜员机传送同意付款指令,同意付款指令是加密的电子信息,直接开启自动柜员机的付款电源开关。当电源开关打开后,柜员机的核心即付款机械传动部分开始工作,不过,决定付款数额即100元面钞的张数,并不是由这个同意付款指令决定,而是由柜员机实现第一次转换时,所计算出的商值决定。这种独特的付款机制,决定了柜员机运行程序中的二次转换必须步调一致,否则,就会出现多付款,少扣账,或者少付款,多扣账的给付错误的情况。

银行大脑运行的取款程序,集中代表银行的意志,大脑记录的交易数额,才是双方共同的意思。许霆遇到的情况,在第一次转换时,没有发生问题,可是在第二次转换时,发生差错,本来应该转换为整数1000,因程序瑕疵转换成整数1,结果导致双方取款交易数额为1元,自动柜员机应该只付款1元,可是实际却付了1000元,发生给付错误。因为1000元都是银行同意付给的,多余给付的999元只能是不当得利。

刑法学家们心目中的许霆案,有两种比较典型的说法,一是与神经病人交易说;二是银行库房未上锁说。可是当取款金额小于1000元时,这台涉案柜员机不会发生任何问题,完全符合银行意志,所以刑法学家们的前述两种说法,显然是无法对此作出合理解释的。实际上,许霆案中的银行大脑并没有出现任何问题,柜员机的付款开关(所谓的银行库房的门锁)是牢牢地掌握在银行手中。相比之下,千手观音代表银行与许霆进行交易,千手观音的一只手在执行付款指令时,发生给付错误才是符合实际的。

银行单方面使用电脑系统来代替银行工作人员,建立起自动化电子银行交易系统,所以银行电脑系统的行为,体现的是银行意志,理所当然视同银行工作人员的行为。电脑系统代表银行与许霆进行交易,且在交易过程中,在身份识别部分没有出现任何差错,双方都知道对方是谁,毫无秘密性可言,只是因银行单方面的过失导致付款时,发生给付错误。中国人民银行颁布的《支付结算办法》第二百一十五条明确规定,此种情况银行自行承担责任。因此,将许霆恶意取款的双方交易的行为,认定为“乘银行工作人员尚未发现之机,非法取款174825元”的窃取行为,不符合客观事实,是刑法学家和司法人员虚构的,定罪判刑没有法律依据,也违反了罪刑法定的原则。



作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良