我国司法鉴定启动权归属之初探
刘晓莉
内容摘要：司法鉴定启动权的归属是我国司法鉴定制度中岌代解决的问题，笔者通过分析世界各国相关立法例，结合我国国情，提出“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式，并从模式本身的合理性，与我国诉讼模式改革方向相一致以及符合国际司法鉴定制度发展趋势三个方面阐述论点，以求抛砖引玉，推动我国司法鉴定制度的发展。
关键词：司法鉴定启动权 中立司法鉴定制度 对立司法鉴定制度
司法鉴定启动权是指可以启动司法鉴定程序的权利，主要包括司法鉴定申请权、司法鉴定决定权及司法鉴定委托权。司法鉴定启动程序被认为是司法鉴定的关键程序。谁有权最终决定鉴定程序是否启动及决定由谁进行鉴定是司法鉴定中非常重要的问题，它直接决定着一国鉴定程序的特征。
一、司法鉴定的历史及现状分析
鉴定制度在我国有悠久的历史并取得了举世瞩目的成就，众所周知的世界上最早的一部系统全面的法医鉴定古典巨著《洗冤集录》就是由我国南宋时期的著名法医学家宋慈所著，可谓是我国及世界的宝贵财富。但近代以后特别是近些年，由于种种原因，我国的司法鉴定制度暴露出越来越多的弊端，已经成为诉讼活动的桎梏。对于司法鉴定启动权不论是立法还是事务操作中都反映出有悖于法律的公正与效率。
我国《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼政局的若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。…… ”第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
从我国的三大诉讼法及相关的证据规定当中可以发现，司法鉴定的启动权实际都在法院中，“被告方无权委托鉴定人，这有违现代控辩平衡的价值理念…” 也是对诉讼当事人诉讼权利的侵犯，极易产生司法腐败，也不利于揭示案件真相，既无法实现程序公正，也无法实现实体公正。
司法实践中关于司法鉴定启动权的行使比较混乱，有两种情况，一种是，司法机关依职权进行鉴定或委托鉴定，一方面，鉴定成为法官的义务，当事人和鉴定部门都不着急，只有法官干着急。另一方面，鉴定成为法官的权力，鉴定活动式式如何开始，怎样进行的，当事人一无所知，而法院对于自己启动取得的鉴定结论自然深信不疑。这样一来也就“省了”当事人特别是被告人的事——无需质证或流于形式；另一种是，当事人自行委托鉴定，不满意的就再来一次，甚至要求鉴定人作出符合他（她）的意愿的鉴定结论，重复鉴定，鉴定腐败难以避免。
这种情况自然与我国关于司法鉴定的立法不完善有很大关系，也与人们的法律意识，以及司法机关工作人员的素质有关，但最主要的是目前司法鉴定启动权的归属或者说启动模式不符合现代司法活动，诉讼活动的要求。所以对司法鉴定启动权的归属应当进行重新思考，从而完善诉讼程序。
二、司法鉴定启动权的归属
由于我国自身的特点以及诉讼文化相互融合的世界潮流的影响，照抄照搬某国的模式是不可行的。所以只有借鉴别国的经验，作为建构我国司法鉴定启动模式的参考。
在英美法系实行对立鉴定制度（当事人委托鉴定制度），即根据对抗制的法庭审理方式需要和举证责任负担理论的要求，英美法都承认当事人有必要象提供普通证人那样自行选定专家证人出庭作证。根据该制度，诉讼中应否进行鉴定，进行何种鉴定或由谁鉴定等事项都由诉讼当事人自行决定。
在大陆法系国家，都是以法院指定鉴定人作为选任鉴定人的基本形式，专家凭借其知识、技能和经验作出结论并报告法院，必要时法院还可以赋予专家为准备书面鉴定结论而进行独立调查的权利，是为中立鉴定制度（法院委托鉴定制度）。鉴定人被称为法官的“辅助人”。
综上可见，英美法系与大陆法系实行的是截然不同的司法鉴定启动程序，启动权的归属也是天壤之别，但各有优缺。笔者认为基于我国特点，建构“当事人＋法院” 的司法鉴定启动模式较优。
“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式是当事人与法院互动并相互制约的司法鉴定启动模式，当事人申请、决定并委托司法鉴定人，但这一切活动都应在法院的调控下，法院可以有理由地制止当事人行使启动权。这个模式的最大特点是充分体现诉讼民主，尊重当事人的诉讼权利，但由法院进行整体的、宏观的指导从而避免当事人权利的滥用。达到当事人——法院相互制约，相互促进的目标。笔者认为：
首先从模式本身的合理性来看，在法院的宏观调控下发挥当事人的积极性，能够最大化地保证鉴定活动的公正性，实现当事人诉讼活动的积极性与规范性。
不管是哪一种诉讼，程序正义的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以说裁判者的中立性是程序正义的底线，没有裁判者的中立，就谈不上诉讼或审判的程序正义性，也就无所谓结果的正当性。尽量由当事人双方启动鉴定程序，这样可以避免当事人对法院和鉴定机构中立性的质疑，只有在当事人不能确定或双方对鉴定机构的确定发生争议时，才由法院确定，这种做法虽然会牺牲一些效率，但更有利于程序正义的实现。而且根据民事诉讼辩论原则和处分原则的要求，案件的权利主张和事实主张应该由当事人提出，没有提出的主张，包括事实主张，法院不应当主动依职权提出，否则会影响法院的中立性。在当事人没有意识到专门问题对裁判的影响时，法院可以行使阐明权或释明权说明专门问题鉴定的必要性，而不是主动依职权启动鉴定。这样不仅可以最大限度地激发当事人诉讼主动性，而且可以增强当事人对诉讼结果的信服度。
其次它与我国诉讼模式改革方向相一致。
我国正在对过去的职权主义诉讼模式进行改革，有选择地吸收当事人主义诉讼模式的优点，符合当今大陆法系与英美法系相互融合、借鉴、学习的发展潮流。职权主义诉讼模式及当事人主义诉讼模式分别大陆法系及英美法系原先所特有的诉讼模式。但不论是哪一种模式，在经过了多年的司法实践的检验以及诉讼制度的发展以后，均暴露出许多不足与缺陷，而这些不足与缺陷恰恰在相对的模式中可以得到弥补。因循守旧是不符合时代要求的，知识文化的“流动”以及“特征淡化”成为目前诉讼制度的主旋律。
我国正处于诉讼体制转型时期，原本的职权主义诉讼模式中加入了当事人主义诉讼模式的因子，法院依职权主导已渐渐向当事人主导转变。司法鉴定制度本着为证据制度、诉讼制度服务的目的，也必然顺应这一趋势。徐静村教授曾说：“启动司法鉴定不再作为公安机关、检察机关的专属权利，而是控、辩双方都有权提起鉴定……” 在司法鉴定启动程序中，法院的主要功能是进行宏观的调控，控制诉讼程序，所有案件的主张和事实都来自于当事人，包括鉴定程序的启动原则上也由当事人决定。相信在规范的司法鉴定管理工作的前提下，最大限度的保证鉴定结论的公证性不是遥不可及的。
最后其符合各国司法鉴定制度发展趋势
英美法系以及大陆法系经过长期的司法实践，均对自身的体制进行了一些微调，从而也改变了以前的单一的司法鉴定的模式，呈现出混合式的司法鉴定模式。
如英国《新民事诉讼规则》第35.3条规定：“①专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题。②专家证人的职责优先于专家证人对向其作出指示的人或者反对其费用的人之义务。”本条的规定突破了专家证人是为当事人服务的传统观念，明确指出专家证人的职责是帮助法院解决有关诉讼程序中的问题，而当这一职责与其对当事人的义务发生冲突时，必须以职责为优先。以及第35.7条规定了当两方或多方当事人都希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名专家证人就该问题提交专家证据，被指定的专家证人称为“单一的共同专家证人。”
大陆法系为了减少司法官委托鉴定制度的错判危险，法国采用了“双重鉴定”原则，除极为简单的鉴定事项外，预审法官都应聘期两名以上的鉴定人分别对同一事项进行鉴定；德国则允许当事人在不妨碍官方鉴定工作的情况下聘请自己的鉴定人参与官方的鉴定活动。有些大陆法国家规定，当事人一方如果认为案件需要由专家进行鉴定，可向法官提出请求，以促使后者启动司法鉴定程序。由此可见，在一定程度上集两种制度之长的混合式鉴定制度是当今各国的一个发展趋势。
“当事人＋法院” 的司法鉴定启动模式正是混合式鉴定制度的一部分，将有助于对两种鉴定制度扬长避短，更好地运用鉴定技术揭示案件真相，实现实体正义，保护当事人权利。
建立“当事人＋法院”的司法鉴定启动模式符合司法鉴定制度及诉讼制度的要求，制度总是在发展着的，实践中操作会检验理论，从而带给人们更多的启示。
注释：
1陈卫东：《司法鉴定制度改革的价值目标》载《中国司法鉴定》2003年4月
2徐静村:《刑诉法修改中司法鉴定条文这样设计》载《检察日报》2005年10月13日
3何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》人民法院出版社2002年版168—188页
参考文献：
[1]刘新魁.法国司法鉴定制度及启示[M] .诉讼法论丛（第七卷）,2002.
[2]毕玉谦.民事证据法判例实务研究（修订版）[M].法律出版社,2001.
[3]曹建明.诉讼证据制度研究[M].人民法院出版社,2001.
[4]张卫平.外国民事证据制度研究[M].清华大学出版社,2003.
武汉市人民防空条例
湖北省武汉市人大常委会
武汉市人民防空条例
（2004年4月28日武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过，2004年5月29日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）
第一条为了促进人民防空建设，有效组织人民防空，保护人民生命财产安全，根据《中华人民共和国人民防空法》、《湖北省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》，结合本市实际，制定本条例。
第二条本市行政区域内的一切组织和个人均应当遵守本条例。
第三条市人民政府、武汉警备区领导本市人民防空工作。各区人民政府和同级军事机关领导本区的人民防空工作。
市、区人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。
乡（镇）人民政府、街道办事处按照国家、省、市的有关规定开展人民防空工作。
市、区计划、建设、规划(国土资源)等有关部门在各自职责范围内做好人民防空工作。
第四条市、区人民政府应当将人民防空建设纳入同级国民经济和社会发展计划，按照适应现代战争需要、平战结合、方便群众的原则制定人民防空工程建设和通信警报建设规划，并纳入城市总体规划，同步组织实施。
第五条人民防空经费由国家和社会共同负担。
市、区人民政府应当将人民防空经费列入同级财政预算。
有关单位应当按照国家规定负担人民防空经费。
人民防空经费应当专款专用，任何单位和个人不得截留或者挪用。
第六条鼓励、支持企业事业单位、社会团体和个人，通过多种途径，投资建设人民防空工程。
第七条城市的地下交通干线以及其他地下工程的规划与建设，应当兼顾人民防空的需要，其口部等关键部位和重要设施应当符合人民防空防护标准；有条件的，还应当与邻近的人民防空工程相连通，逐步形成城市地下防护空间体系。
第八条市、区人民政府会同同级军事机关制定本行政区域内的防空袭方案及实施计划，必要时可以组织演习。
重要经济目标单位在市、区人民防空主管部门指导下，按照国家有关规定制定防护方案和应急抢险抢修方案。
第九条人民防空工程建设规划确定的人民防空工程口部和出入通道，规划部门应当按照国家和省有关规定予以预留。
已建人民防空工程的口部数量和口部地面用地面积与其用途不相适应的，由人民防空主管部门向规划部门提出调整申请，规划部门应当按照国家和省有关规定予以调整。
禁止在国家和省规定的人民防空工程地面控制用地范围内和人民防空工程口部专用通道建造建筑物和构筑物。
第十条人民防空工程建设的设计、施工、质量应当符合国家规定的防护标准和质量标准。
人民防空工程应当由具有相应资质的单位设计、施工。
市人民防空主管部门按照国家和省有关规定对人民防空工程的设计进行审查。建设单位应当按照经审查的设计图和施工程序进行施工，市、区人民防空主管部门应当加强监督检查。
人民防空工程竣工后，建设单位应当组织竣工验收，并向人民防空主管部门办理竣工验收备案手续。
第十一条城市新建民用建筑应当按照国家和省规定同步规划、同步设计、同步建设防空地下室。
新建防空地下室的抗力等级和战时用途由市人民防空主管部门确定。
第十二条应当修建防空地下室，但受客观条件限制有下列情形之一不能修建的，经市人民防空主管部门批准，按照省规定缴纳易地建设费，由人民防空主管部门按照人民防空工程建设规划统筹安排易地修建：
（一）采用桩基且桩基承台顶面埋置深度小于3米（或者不足规定的地下室空间净高）的；
（二）因建设地段房屋或地下管网密集，防空地下室不能施工或者难以采取措施保证施工安全的；
（三）按照规定应建人民防空工程面积小于民用建筑地面首层面积的；
（四）在建筑物下只能局部修建防空地下室，达不到规定指标的；
（五）建在暗河、流沙等地质条件差的地段的民用建筑。
第十三条除国家规定的减免项目外，任何部门和个人不得批准减免应建防空地下室建筑面积和人民防空工程易地建设费。
人民防空工程易地建设费的收取标准应当公布。
第十四条人民防空工程易地建设费，纳入财政管理，专项用于人民防空工程建设。
第十五条建设单位未按照规定办理修建防空地下室审批手续或者缴纳人民防空工程易地建设费的，规划、建设部门不得办理其建设项目规划和施工的发证手续。
第十六条凡依法占有、使用和管理人民防空资产的单位和个人应当向所在地人民防空主管部门办理人民防空资产登记手续。人民防空资产发生转移、变更时，应当办理变更登记。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第十七条对用于人员掩蔽的人民防空工程和具有一定防护能力的城市地下交通干线、地下商业娱乐设施、地下停车场、地下过街道、共同沟等地下工程，建有或者使用人民防空工程的单位和个人应当在出入口处设置统一规范的标识；标识破损、丢失的，设置单位和个人应当及时更换、补设。
第十八条有关部门和单位应当按照规定，对人民防空工程进行经常性维护管理，使其保持良好使用状态。公用的人民防空工程，由人民防空主管部门负责维护管理；其他工程由占有或者使用单位负责维护管理。
人民防空主管部门应当对人民防空工程的维护管理进行监督检查。
第十九条人民防空工程维护管理单位应当建立规章制度，明确维护管理职责，确定维护管理人员，加强人民防空工程的维修养护和设备设施的更新工作。
任何单位和个人不得向人民防空工程内排入废水、废气和倾倒废弃物，不得在人民防空工程内生产和储存易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性物品。
第二十条人民防空工程除防空指挥所等重要工程外，在保障其防空效能的条件下，鼓励平时予以开发利用。
平时开发利用人民防空工程的，应当符合消防安全的有关规定，不得擅自改变人民防空工程结构，不得拆除、损坏设备设施，不得影响其防空效能。
人民防空工程，战时应当服从防空需要，统一调配使用。
第二十一条平时开发利用人民防空工程的，应当到所在地人民防空主管部门登记；变更人民防空工程使用权的，应当到人民防空主管部门办理变更登记。
第二十二条人民防空工程（含配套设施及附属工程）建设和平时开发利用所涉及的税费按照国家和省规定给予减免或者优惠。具体减免和优惠应当向社会公布。
第二十三条任何单位和个人不得擅自拆除人民防空指挥工程、人员掩蔽工程和疏散干道工程以及医疗救护、物资储备等专用工程；因城市经济建设、市政建设、旧城改建或者整理储备土地确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，由拆除单位负责依法补建或者补偿。
第二十四条人民防空指挥通信、警报网络应当逐步与军队的侦察、预警系统形成一体化网络，并与地方电信网相连通，平时应当为城市防灾救灾和应急救援服务。
第二十五条人民防空通信和警报所需的电路、专用线路和使用频率，相关部门必须予以保障，其他部门和个人不得占用。通信警报免缴频率占用费。
第二十六条规划部门应当根据人民防空警报建设规划，会同人民防空主管部门确定设置人民防空警报设施的具体位置。
建设单位应当按照确定的具体位置，在建筑物上预留人民防空警报设施的位置，修建相关基础设施，并在其顶层提供警报设施专用房和线路管孔、电源。
人民防空主管部门安装人民防空警报设施，有关单位和个人应当积极配合，不得拒绝和阻挠。
第二十七条人民防空警报设施设点单位应当按照国家规定，负责对人民防空警报设施进行维护管理，使其保持良好使用状态。
安装警报设施建筑物的权属发生变更时，原权属单位和取得权属的单位，应当到所在区人民防空主管部门办理移交手续。
未经人民防空主管部门批准不得擅自拆除、迁移人民防空警报设施。
第二十八条每年10月25日进行全市人民防空警报试鸣。确需改变防空警报试鸣日期的，由市人民政府另行确定。试鸣五日前应当发布公告。
通信、广播、电视系统和其他有关部门的通信系统，应当在每年的人民防空警报试鸣时优先传递、发放人民防空警报信号。供电、公安、新闻等有关单位应当配合人民防空部门做好警报试鸣其他相关工作。
第二十九条市、区、乡（镇）人民政府及街道办事处根据人民防空需要，按照国家规定组建群众防空组织。
群众防空组织战时承担人民防空任务，平时协助有关部门担负抢险救灾任务。
第三十条市人民防空主管部门应当根据国家颁布的训练大纲，制定群众防空组织训练计划并组织实施。
群众防空组织按照上级训练指示，组织集中脱产训练或者结合生产、工作开展训练，并根据情况组织综合演练或者演习。所需装备、器材和集中脱产训练的生活补助经费按照国家有关规定执行。特殊的专用训练器材设备由人民防空主管部门提供。
第三十一条人民防空疏散由市、区人民政府统一组织。
人民防空疏散应当根据国家发布的命令实施，任何单位和个人不得擅自行动。
第三十二条市、区人民政府应当组织有关部门制定疏散、掩蔽计划，必要时可以组织演练，指导单位和个人辨别防空袭警报音响信号，熟悉疏散路线、掩蔽场所。
第三十三条市、区人民政府应当加强人民防空预定的疏散地建设，做好城市疏散人口安置和物资储运、供应的准备工作。
第三十四条各级教育部门应当将人民防空教育纳入学校教学计划并组织实施。
国家机关、社会团体、企业事业单位人员的人民防空教育，由所在单位列入职工教育计划并组织实施。
乡（镇）人民政府、街道办事处应当在村和社区开展群众性的人民防空教育，并列入村和社区教育计划。
第三十五条市、区人民防空主管部门应当加强对人民防空教育的指导和检查。
新闻、出版、广播、电视、文化等部门应当协助开展人民防空教育。
第三十六条城市新建民用建筑违反国家有关规定，不按审批图纸同步修建防空地下室或者不按规定缴纳人民防空工程易地建设费的，由人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建或者补缴人民防空工程易地建设费，可以并处十万元以下罚款。
第三十七条违反本条例有下列行为之一的，由人民防空主管部门给予警告，责令改正违法行为，并可以对个人处以五千元以下罚款，对单位处以一万元以上五万元以下罚款；造成损失的，应当依法赔偿：
（一）不按规定向人民防空主管部门办理人民防空工程竣工验收备案手续的；
（二）不按经审查通过的设计图和施工程序进行人民防空工程施工的；
（三）不按规定办理人民防空工程有关登记的；
（四）毁损人民防空工程标识的；
（五）毁损、丢失、阻挠安装人民防空通信警报设施的。
第三十八条违反本条例其他有关规定的，按照有关法律、法规处理。
第三十九条人民防空主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者有其他违法、失职行为构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第四十条本条例所称重要经济目标，包括重要的工矿企业、科研基地、国家级开发区、交通枢纽、通信枢纽、桥梁、仓库、储罐、发电厂、电站、水库和供水、供电、供热、供气设施等。
民用建筑包括除工业生产厂房及其配套设施以外的所有非生产性建筑。
第四十一条本条例自2004年8月1日起施行。