浅谈证人的条件

印文军


　　从理论上讲，任何公民都有出庭作证的义务。但是，在具体的诉讼案件中，公民必须具备一定生理上和法律上的要求和资格，才能成为实际的证人。这些要求和资格，就是证人的条件。从广义上看，证人的条件可以分为积极条件和消极条件。消极条件实际上是一种限制条件，使公民不能成为证人。
　　1．积极条件。积极条件是使公民能够作为证人的要求和资格。在我国，证人的积极条件主要有三个方面。
　　第一，了解案情。这是作为证人最基本的条件。它“决定了证人的资格既不取决于办案人员的指定，又不取决于当事人的选择，也不能随证人的意愿”，证人所了解的案情是直接感知到的案情，即证人必须是凭借自己的眼、耳、鼻、舌、身等感觉器官实际感知案情的人。间接感知案情的人，一般不宜作证人，只能作为寻找证人或其他证据的线索。证人在法庭上要被双方当事人或律师反复询问、质证，回答与案件事实有关的各种问题，因此，只有直接感知到案情的人，才能作为合格的证人出庭作证。而通过道听途说的途径得知的案情，是经不起推敲和质询的，不能作为定案的依据。《美国联邦证据规则》第602条规定：除非有证据足以确定证人对待证事项具有亲身体验，否则其不能作证。证明有亲身体验的证据可以是，但不必要是，证人自己的证言。
　　第二，能正确表达意志。任何人作证，都必须具备起码的生理和心理条件，主要指证人的生理和心理健康并能控制自己的行为，能陈述感知的情况，准确地表达自己的意志。一定年龄的未成年人和处于健康状况中的间歇性精神病人，只要能正确表达自己的意志，一般都可以充当证人。
　　第三，能够认识作证的法律后果并有承担相应法律责任的能力。这实际上是要求证人具有一定的行为能力。有的学者认为，虽能表达自己的意志但却不了解作证后的法律后果，自身更无能力承担相应法律责任的人，尽管具备其他条件，仍然不能充当证人。但也有学者主张，能否成为证人，与民事行为能力无关。限制行为能力，甚至无民事行为能力的未成年人，只要能够正确理解案件事实，并能在法庭上正确表达，就能够作为证人。我们认为，一般来说，证人应当具备一定程度的行为能力。我国《刑事诉讼法》第98条和第156条规定，侦查人员和审判人员询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。《民事诉讼法》第124条也有类似的规定。这些规定说明，我国法律要求证人具有一定的行为能力，能够理解作证的法律意义，承担作证的法律后果。当然，在某些特殊情形下，无行为能力或限制行为能力的公民，也可以有条件地作为证人向法庭提供某些证言。
　　2．消极条件。从我国刑事和民事诉讼法的规定来看，概括地说，只有生理上、精神上有缺陷或年幼不能正确表达意志的人不能作为证人。在司法实践中，生理上、精神上有无缺陷，能否正确表达意志，应当由司法机关承办案件的人员予以鉴别，以确定其能否作为证人。
　　在具体的案件中，为了保证案件处理的公正性，本案的侦查人员、检察人员、审判人员、陪审员、书记员、翻译人员，不能同时充当本案的证人。刑事诉讼中当事人的辩护人、诉讼代理人和民事诉讼中的诉讼代理人，由于其诉讼职责的限定，他们也不能作为本案的证人。但在其他案件中，他们完全可以以普通公民的身份出庭作证。
　　3．与证人条件有关的几个问题。对证人的条件作适当的限制，既是主客观矛盾的反映，也与一定社会的法律、文化、伦理、道德等因素密切相关。在古代社会，证人的资格条件非常严格，需具备一定的身份才能成为证人。“证人能力限制之发生，与早期社会个人人格之不平等，具有密切之关系。”随着身份和人格权的平等，证人的资格也逐渐地宽松。以下就几个与此相关的问题，提出我们的意见。
　　一是小孩能否在案件中成为证人?法律对此无明文规定，理论界观点不一，实践中的做法也不一致。有人主张无民事行为能力者无证人资格，有人主张儿童可以就他们理解的事实作证。我们认为，一般情况下，儿童不宜作证。根据心理学上心理成长阶段的划分，儿童一般指16周岁以下的未成年人，他们不具备完全的行为能力，其认识感知事物的能力也较弱，心理状况不稳定，独立判断能力不强。在庄严肃穆的法庭上，让他们作证并接受盘问、质询，其证言的可靠性、可采性是大打折扣的。但是，对儿童作证也不能作绝对的限制。对于心智健全、年龄处于10周岁以上不满16周岁的儿童，可以在其监护人的监护下作证，或经法庭许可。出庭作证。
　　二是有利害关系的人能否作证?此处的利害关系与前面说的与本案有法律上的利害关系是不同的，它是指在诉讼案件之外具有一定的亲属关系。在现代社会，各国一般都允许具有亲属关系的人为案件当事人作证，承认其证言的法律效力。这与早期社会的法律原则是相异的。例如，英国1853年前有关于夫妻不能相互作有利或不利的证明的规定，其理论根据是夫妻之间存在利益关系。但后来在《英国证据法(修正)》中废止了上述规定。在中国古代，“亲亲相隐”、“父子相隐”的伦理观念贯彻于法律原则之中。法律规定奴隶或家仆不能指控主人，也不能提供不利于其主人的证言。因此，存在婚姻关系、亲属关系或主仆关系的人通常应该为相对方隐瞒真相。例如，秦律中有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的规定。这些都是出于维护封建等级制度的目的。从法律技术设计上考虑，这类规定与实行证据法定主义有关。由于证据的种类和效力都由法律事先规定，不允许法官自由裁量，如果在法律上规定存在利益关系的亲人之间可以相互作证，就很难避免证言中的虚假成分。在现代诉讼中，各国实行自由心证或客观真实证据制度，对证据的审查、采信都由法官裁量，所以，一般都允许有利害关系的人为案件当事人作证。
　　三是单位能否成为证人?这个问题实际上只存在于我国民事诉讼法学中。在国外以及我国刑事和行政诉讼理论上，都对单位作为证人持否定的观点。之所以产生这一问题，是源于我国《民事诉讼法》第70条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。据此，有不少学者认为，我国民事诉讼中的证人包括单位。也有很多学者对此持否定的态度，“在我国，学理上多数学者也不赞同将单位列为证人”。
　　我们对单位证人持否定的观点。理由在于：第一，我国《民事诉讼法》第70条的规定虽有将单位界定为证人的语意倾向，但并未肯定地规定单位出庭作证就是证人。凡是知道案件情况的单位，都有义务出庭作证，但单位提供的证据不能被理解为证人证言。实际上，在诉讼过程中，单位出具的“证明书”不是证言，不具备证言的特征，而是书证。因为证言的本质特征是经过证人的感知、记忆和陈述所形成的口头或书面言词，单位出具的“证明书”恰恰不具备这一本质特征。在立法上，该条的措辞有欠妥当之处，但学理上不应当机械地据此将单位理解为证人，将其出具的“证明书”理解为证人证言，而应该将“证明书”之类的证据材料归入书证的类别。第二，在当事人主义诉讼模式和辩论式庭审方式下，证人必须接受双方当事人及其律师的反复盘问、质询，并对相关的作证背景问题作出回答，那么，单位如何接受并回答这些询问呢?如果让单位的法定代表人或负责人出庭并回答询问，其诉讼证明上的依据何在，他是代表本人还是代表单位来对案件事实进行回忆和陈述呢?况且，这与证人不能选择和替代的基本特征是相冲突的。可见，将单位作为诉讼上的证人，会导致很多无法自圆其说的矛盾。第三，证人和证人证言的特征决定了单位不能成为证人。遍查各国法律，迄今为止尚未发现单位作证的先例。我国的刑事诉讼法和行政诉讼法都没有单位可以作证的规定，在我国台湾地区，学理上证人的概念特别强调自然人的特征，“所谓证人，乃指对于法律有关事实，就其五官觉察所得而陈述者而言。”总之，古今中外的诉讼理论和司法实践，都无将单位或机构组织作为诉讼证人的做法。


北安市人民法院 印文军
海南省人民政府


海南省政府采购管理暂行办法
海南省人民政府


（1999年4月1日海南省人民政府第25次常务会议审议通过）


第一条 为加强对政府采购的管理和监督，提高财政性资金的使用效益，促进公平交易，维护市场竞争秩序，反腐倡廉，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本省各级国家机关、事业单位、社会团体以及其他单位（以下统称用户），使用和部分使用财政性资金（包括预算资金和财政专户管理的预算外资金及需要由财政负责归还的贷款）采购物资，适用本办法。
第三条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和维护公共利益的原则，确保采购质量，努力提高资金使用效益。
第四条 本省各级政府财政部门是政府采购的主管部门（以下简称采购主管部门），负责本级政府采购的管理和监督工作，履行下列职责：
（一）制定政府采购政策和实施办法；
（二）编制年度政府采购预算；
（三）管理和监督政府采购活动；
（四）拟定和调整政府集中采购目录、公开招标采购范围的限额标准，并提交本级政府审定；
（五）审批政府采购计划；
（六）收集、发布和统计政府采购信息；
（七）审定进入本级政府采购市场的供应商资格；
（八）审定取得本级政府采购业务的招标中介机构代理资格；
（九）组织政府采购人员的培训；
（十）处理政府采购中的投诉事项；
（十一）办理政府交办的其他有关政府采购的事务。
第五条 政府采购分为集中采购和分散采购，分别由政府集中采购机构（以下简称采购机构）和用户组织实施；采购机构由各级政府指定的单位担任。采购机构在采购主管部门的领导下，履行下列职责：
（一）汇总编制政府采购计划；
（二）组织开展集中采购业务，包括组织招标、投标、开标、评标和决标，签订采购合同，对采购物资进行验收；
（三）接受用户委托代理采购；
（四）建立采购信息系统；
（五）办理采购主管部门安排的其他事务。
采购机构的人员经费和业务经费由财政部门统筹安排；不足部分，可以从政府采购所节约的资金中给予定额或者定项补助。
因采购货物有特殊要求，需招标中介机构代理的，经采购机构审核，采购主管部门同意，可以将临时性采购代理业务委托给招标中介机构承担。
采购机构应当严格按照采购主管部门或者用户的委托保质保量按时完成采购任务。
政府采购中，用户的主要责任：根据政府采购目录和采购主管部门批准的单位预算，编制本单位年度政府采购计划；向采购机构提供拟采购货物的工艺、规格、品质、性能、商业条件等方面的详尽明确的要求；配合采购机构做好货物的验收和签证工作等。
第六条 采购机构汇总编制政府采购计划并报经采购主管部门批准后，属于集中采购的项目，由采购机构组织实施；属于分散采购的，由用户组织实施。
第七条 集中采购以竞争性招标、有限竞争性招标采购为主，竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购为辅。其范围可延伸至下一级的政府采购。
竞争性招标采购是指采购机构以招标公告方式，邀请不特定供应商（投标人）投标并按规定程序选定供应商（中标人）的采购方式。
有限竞争性招标采购是指采购机构以投标邀请书的方式向一定范围或者一定数量的投标人发出投标邀请并按程序从中选定中标人的采购方式。
竞争性谈判采购是指采购机构或者用户直接邀请3家以上的供应商就采购事宜进行谈判，选定供应商的采购方式。
询价采购是指采购机构或者用户对两家以上的供应商提供的报价进行比较，以确保价格具有竞争性的采购方式。
单一来源采购是指采购机构或者用户向供应商直接购买的采购方式。
分散采购应当参照集中采购的方式组织实施。
第八条 符合下列条件之一的，须实行竞争性招标采购：
（一）采购1万元（含本数）以上的单项物资；
（二）采购5万元（含本数）以上的批量物资；
（三）政府集中采购目录中规定须集中采购的物资。
第九条 本办法第八条规定金额以上的项目，有下列情形之一的，经采购主管部门批准，可以实行有限竞争性招标采购：
（一）拟采购项目由于其复杂性或者专门性，只能从有限范围的供应商处获得的；
（二）公开招标的成本过高，与采购项目的价值不相称的；
（三）经政府认定的有限竞争性采购。
第十条 本办法第八条规定金额以上的项目，有下列情形之一的，可以实行竞争性谈判采购：
（一）因发生不可预见的急需或者突发事件，不宜采用招标方式的；
（二）经公告或者邀请，无3家以上符合投标资格的供应商参加投标，或者供应商未对招标文件作出实质性响应而导致招标无法进行的。
第十一条 本办法第八条规定金额以上的项目，属于标准规格且价格弹性不大的，经采购主管部门批准，可以采用询价采购方式。
第十二条 本办法第八条规定金额以上的项目，有下列情形之一的，经采购主管部门批准，可以实行单一来源采购：
（一）采购项目只能从某一供应商处获得，或者供应商拥有对该项目的专有权，并且不存在其他合理选择或者替代物；
（二）原采购项目的后续维修、零配件供应，由于兼容性或者标准化的需要，须向原供应商采购的；
（三）原招标文件中作过事先说明，本次采购是对前一次采购的后续扩充（但金额不得超过前一次采购金额的50％）的；
（四）涉及国家安全和秘密须实行单一来源采购或者国家有专门规定的；
（五）采购机构或者用户有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购，才能促进实施相关政策目标的。
第十三条 需在境外组织采购的，采购办法须报经采购主管部门批准。
第十四条 集中采购合同由采购机构和供应商签订；对货物有特殊要求的，可以由采购机构会同用户与供应商共同签订。集中采购的合同报采购主管部门备案。
分散采购的合同由用户与供应商签订。
第十五条 采购合同依法成立，当事人须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。
经双方当事人协商一致需变更合同的实质性条款的，应当于变更合同前获得采购主管部门同意。
第十六条 集中采购的货物，由采购机构组织验收；对货物有特殊要求的，由采购机构会同用户共同组织验收。
分散采购的货物，由用户验收。
第十七条 政府采购的资金由财政部门设立专户管理。财政部门安排的政府采购资金直接划拨到政府采购专户；用户安排的政府采购配套资金，于采购开始前划拨到政府采购专户。政府采购节约的资金，属于财政的，可结转下年使用或者平衡预算；属于用户的，应当返还用户。
第十八条 政府采购资金应当严格按程序拨付。属于集中采购的，由采购机构按财政部门的要求办理政府采购价款申请拨付手续，财政部门根据规定直接向供应商拨付价款；属于分散采购的，由用户按财政部门的要求办理政府采购价款申请拨付手续，财政部门根据规定向用户拨付价款
。长期供货的价款应当分期支付。
采购资金拨款的具体办法由省级采购主管部门另行制定。
第十九条 任何组织和个人都有权向采购主管部门或者审计、监察部门检举和控告政府采购中的违纪违法行为。采购主管部门应当依照本办法的规定，建立健全包括审计监督、会计监督、法律监督以及社会监督在内的政府采购监督检查规章制度。
第二十条 采购主管部门须定期对政府采购进行检查。检查内容如下：
（一）采购活动是否依据采购计划进行；
（二）采购方式和程序是否符合本办法及国家的有关规定；
（三）采购合同的履行情况；
（四）应当监督检查的其他情况。
被检查单位须如实提供相关材料，不得拒绝。
采购主管部门发现正在进行的政府采购活动违反本办法和国家有关规定的，应当责令采购机构、招标中介机构或者用户改正或者中止采购活动。待违反规定的行为得到纠正，并经采购主管部门批准后，该项政府采购活动方可继续进行。
对受理的投诉，应当及时用书面答复投诉人。
第二十一条 审计部门依法对政府采购活动进行审计监督。审计部门认为必要时，可以对采购活动进行专项审计。
第二十二条 集中采购金额在100万元以上的招标活动，采购机构应当通知采购主管部门和审计、监察部门。集中采购金额在500万元以上的招标活动，采购主管部门和审计、监察部门应当派员参与监督。
第二十三条 对下列情形之一有异议的，供应商可以在采购主管部门规定的期限内向采购主管部门投诉：
（一）招标文件的内容；
（二）招标文件后续说明、变更或者补充；
（三）招标方式、开标、决标；
（四）有损于供应商利益的其他情形。
第二十四条 用户认为采购机构的行为损害自身利益的，可以在采购主管部门规定的期限内向采购主管部门投诉。
第二十五条 采购机构违反本办法及国家有关规定，给用户、供应商或者招标中介机构造成损失的，应当承担赔偿责任；情节严重的，暂时停止直至取消其招标及采购机构资格，并追究责任人的相应责任。
第二十六条 集中采购的物资，用户无正当理由拒绝接受的，可以取消其当年该项采购计划另行分配，并相应扣减其预算经费。
第二十七条 招标中介机构违反本办法及国家有关规定，给采购机构或者用户造成损失的，应当承担赔偿责任；情节严重的，3年内禁止代理本省政府采购业务。
第二十八条 供应商违反本办法及国家有关规定，给采购机构、用户、招标中介机构或者其他供应商造成损失的，应承担赔偿责任；情节严重的，3年内禁止进入本省政府采购市场。
第二十九条 参与采购活动的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依照法律、法规和有关制度进行处理。
第三十条 省级采购主管部门可以依据本办法制定政府采购的有关实施细则。
第三十一条 市、县、自治县政府可以根据本办法制定本辖区内的政府采购实施办法。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。



1999年8月6日