内容提要: “原因关系准据法主义”不仅能彻底解决不当得利识别困扰，而且还体现了不当得利制度的独特功能及其在整个民法体系中独立但“谦逊”的地位，故为当前大陆法系不当得利冲突立法之主流。我国新近施行的《涉外民事关系法律适用法》第47条并未真正采纳“原因关系准据法主义”，而以“原因关系冲突规则主义”代之，这在冲突法层面和实体法层面都是值得检讨与反思的。对该法第47条中的“意思自治”和“发生地”作适当的解释，可在一定程度上弥补上述缺憾。


在涉外民商事交往活动中，很多行为和事件都可能诱发财产的不合理流动，从而构成涉外不当得利事件。例如，在备用信用证关系中，如果在开证人未违约的情形下，开证行根据受益人的要求向其支付了备用信用证项下款项，则开证人可以选择追究开证行违约责任，也可以基于不当得利向受益人主张债权。而相当一部分的不当得利，与违约责任或者侵权责任相竞合，例如国际货物贸易合同自始无效情形下的预付款返还、涉外知识产权侵权案件的损害赔偿等。如果在不当得利、合同与侵权之中选择不同诉因，导致不同准据法的适用，进而导致对当事人的实体权利义务作出不同判决，这显然是非常不理想的结果。从这个角度来看，对不当得利冲突规则的研究意义，已经溢出了不当得利本身，涉及到整个债权冲突规则的系统性与完整性。

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”），无疑是中国国际私法立法的里程碑。该法第47条规定了涉外不当得利之债的冲突规则，填补了这一领域长久以来的立法空白。该条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律；当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律”之规定，较2002年12月全国人大常委会委员长会议提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》第九编第55条“不当得利，适用不当得利发生地法律”之草稿，有了非常显著的改进。[1]立法大槌虽已落下，然笔者仍不揣冒昧，来回巡视于实务和学理之间，拟从该法第47条在具体适用中的逻辑困扰入手，对该条文作一吹毛求疵的学术批判，并就司法解释层面的补缺方式提出一孔之见，为不当得利冲突规则更趋完美而贡献浅见。

一、问题的提出

案例一：A国自然人甲和B国乙公司在B国签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，乙按照约定，在B国将货款汇款到了甲在B国某银行账户。后查明，依据C国法，甲乙之间的合同自始无效，并产生自始欠缺目的之非债清偿的不当得利。另查明，甲乙在自己国家之外并无“经常居所地”；根据B国法，甲乙之间的合同有效。案例二：E国自然人丙和D国丁公司签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，丁支付了货款。后查明，丙依其属人法E国法为限制民事行为能力，而其法定代理人又拒绝追认丙丁之间的合同。但C国法对民事行为能力的规定，较E国法宽松。按照C国法的规定，丙是完全民事行为能力人。

在案例一中，如果认为甲乙仅就合同约定了准据法，而非就不当得利约定准据法，且这两者应当严格加以区分的话，那么，根据《涉外民事关系法律适用法》第47条之规定，不当得利的准据法应为“发生地法律”即B国法。然而，根据B国法，甲乙之间的合同有效，不构成不当得利。这就产生了准据法适用的自我矛盾，即合同准据法认为合同无效，产生不当得利，而不当得利准据法又认为合同有效，不构成不当得利。

在合同之债和不当得利之债发生竞合的情况下，如果合同和不当得利适用不同的准据法，就有可能产生上述逻辑困扰。究其原因，乃是不当得利与合同、侵权等法律事实之间在产生渊源方面的因果关系所致。这在实体法层面体现为“责任竞合”现象，即“肯定不当得利请求权的独立性，认为不当得利请求权原则上得与其他请求权竞合并存，由当事人选择行使之”[2]；而在冲突法层面，这首先会导致“识别困扰”，即以不同的法律作为识别依据，会得出不同的识别结论。由于不当得利和作为原因关系的合同、侵权通常有着不同的冲突规则，所以，“识别困扰”可能进一步导致对同一事实适用不同准据法，进而作出不同的判决，甚至像案例一中那样出现“循环式”的自我矛盾。

如果我们将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释[3]，使双方约定的合同准据法适用于合同无效产生的不当得利，是否足以克服上述逻辑困扰呢？在案例二中，我们将C国法作为不当得利准据法，却还是发现，根据C国法，丙丁之间合同关系有效，不构成不当得利。可见，即便是将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释，也不能彻底克服不当得利“识别困扰”及其导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。

二、“原因关系准据法主义”必要性与合理性之探析

要解决上述逻辑困扰，统一不当得利的识别标准并非良策。一方面，它缺乏可行性，正如有的学者指出：“不当得利在各国法上规定的不一致，有其法制史的渊源与技术上之困难，目前要在实体法或国际私法上，建立各国均可接受的统一或独立的不当得利概念尚无可能”[4]；另一方面，它也不足以解决“识别困扰”所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾：即便统一以法院地法作为识别的依据，将案件无论识别为合同之债，还是不当得利之债，上述逻辑困扰仍然存在。

笔者认为，解决问题的关键在于寻找一条兼容的冲突规则以适用于竞合状态。[5]而这条兼容的冲突规则，既要以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，又不能损害不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联。如果以这两点作为标准，“原因关系准据法主义”无疑是非常理想的选择。除此之外，在不当得利冲突法领域，“原因关系准据法主义”可称得上“大陆法系式”的最密切联系原则，这亦是“原因关系准据法主义”被广泛采纳的主要原因。

（一）识别困扰的解决：“原因关系准据法主义”在冲突法层面的必要性分析

对于上文提到的识别困扰，英美法系采用的灵活开放系属公式，对于任何事实问题都不需要经过识别，而直接适用统一的冲突规则：即寻找与案件有最密切、最真实联系的法律。于是，法院跳过了识别这个步骤，从而彻底摆脱不当得利的识别困扰。[6]但是，英美法系的做法“矫枉过正，依然无法摆脱其不明确、似是而非，甚至互相矛盾的弱点。换言之，弹性选法方法虽然有效地避开硬性冲突规则，及其所必经的定性程序所造成的法律选择之僵化现象，但无论重心说、适当之法说或最重要牵连关系说，显然至今都仍然是很模糊而不确定的概念。”[7]在英美法系的冲突规则中，各连接因素的重要性因案而异，准据法选择标准又过于抽象，留于法官的自由裁量权往往缺乏外在约束，这与大陆法系法律文化是格格不入的。

基于上述原因，在不当得利冲突规则领域，大陆法系学者最终没有改采英美法系的最密切联系原则，而是直接将不当得利的准据法指向原因法律关系，即形成“原因关系准据法主义”。与英美法系的“弹性选法方法”即“最密切联系原则”一样，原因关系准据法主义妥善地解决了“识别困扰”[8]及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。[9]

（二）最密切联系原则的体现：冲突立法趋势角度的科学性考察

受萨维尼“法律关系本座说”的影响，传统冲突规范一般只选择代表连结对象“本座”的一个连结点。但由于个案案情纷繁复杂，传统冲突规范在选择连结点时放弃诸多而只择其一的呆板做法，不可避免地带上了僵固机械的烙印。因此，当代国际私法学界引发了软化传统冲突规范的趋势，采用“最密切联系”等灵活开放的系属公式，就是其中一个软化处理的途径。[10]最密切联系原则在一定程度上体现了冲突立法的趋势，它不仅仅只是“贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法……更应是一项指导法律选择的基本原则”。[11]

如前所述，笼统地规定涉外不当得利之债适用与之有最密切联系的法律，并非解决上述识别困扰的理想方案。而另一方面，“不当得利关系，各种各样，未必单纯一律”[12]，依其产生原因之不同，大体可分为两类，即“给付不当得利”与“非给付不当得利”，前者又可以再分为自始欠缺目的（如错债清偿）、目的不达（如预期条件不成就）、目的消灭（如解除条件成就）三种不当得利的具体类型，后者可分为侵害他人权益、支出费用偿还和求偿三种不当得利具体类型。[13]面对纷繁复杂的各种不当得利类型，要在传统冲突规范的模式内，寻找能充分体现最密切联系原则的连结点作为回应，并非易事。

“原因关系准据法主义”所倡导的准据法选择过程，是以考量发生“原因”这个核心要素为基础的，所以，它消化了传统冲突规范在遵循最密切联系原则时所承受的张力。换言之，“原因关系准据法主义”可称得上不当得利冲突法领域中的最密切联系原则：若不当得利系当事人之间先前存在的其他债权债务关系之结果，那么，不当得利与该原因关系之间存在着事实上的逻辑关联，而从法律层面看，支配该原因关系效力的法律，又是产生不当得利的法律原因，故其较之其他准据法，与不当得利之间具有更加密切的联系。[14]不难发现，较之其他冲突立法，“原因关系准据法主义”更能体现、也更接近于最密切联系原则。

（三）不当得利制度的定位考量：“原因关系准据法主义”合理性的实体法解读

民法是国际私法的基础，因而实体法上不当得利的价值、定位及制度体系，会对冲突规则的内容产生决定性的影响。“原因关系准据法主义”之所以成为当前大陆法系冲突立法的主流，在很大程度上还因为它体现了不当得利制度的独特功能与价值、及其在整个民法体系中的独立但“谦逊”之定位。

首先，实体法上的“不当得利制度旨在规范私法上无法律原因的财产变动”[15]，而原因要素的不正当性（或者说“欠缺法律上的原因”）是产生返还请求权的基础[16]，这也是不当得利的核心要素。“原因关系准据法主义”着眼于“原因”这个核心要素，将实体法上不当得利制度的独特功能与价值体现于整个准据法的选择过程，故而与实体法有着一脉相承的内在逻辑关联。

其次，“原因关系准据法主义”还体现了实体法上不当得利制度独立但“谦逊”之定位。民法上不当得利之债产生于“无法律上的原因”[17]，而非笼统的某个概括的理由。在实体法上的这个“非统一说”[18]的基础上，学者认为“不当得利返还请求权不仅不是法律实现具体个案之正义或衡平之万灵丹，也无意以后起之秀之态势，掠取其他更源远流长之制度之适用范围；而是定位在比较‘谦逊’之角色，补充其他规范之不足；承认其仅从事其他制度本身以外之损益调整，则自可将因债权之法律关系而生之部分，划归其他选法规则之适用范围。”[19]采用原因关系准据法，使产生于某一特定法律关系的不当得利，适用支配原因关系效力的准据法，解决了责任竞合时的法律适用问题，不仅不会削弱不当得利制度在民法体系中的独立性，反而是对其独立性和补充性地位的充分尊重和良好表达。[20]

综上，原因关系准据法主义以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，且无损于不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联，在体现最密切联系原则的前提下，妥善解决了不当得利“识别困扰”及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。因此，原因关系准据法主义目前已经成为大陆法系的主流学说[21]，并为越来越多国家的冲突立法所吸收[22]。

需要附带一提的是，不当得利在我国民法体系中系“独立”法定之债，这就要求有“独立”的不当得利冲突规则与之匹配。从形式上而言，“原因关系准据法主义”虽然将不当得利法律冲突“转致”原因关系准据法，但其仍然具备冲突规则的基本要素，不失其形式上的独立性；而从实质内容而言，“原因关系准据法主义”系基于对实体法上不当得利制度的细致考量，而为之“度身定做”的冲突规则，既非抄袭冲突法的其他领域，亦难为其他领域所仿效。因此，无论从形式上还是从实质上来看，“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。[23]

三、《涉外民事关系法律适用法》第47条“原因关系冲突规则主义”之本质与检讨
江苏省无锡市人大常委会


无锡市建设工程安全生产管理条例

公告第4号


《无锡市建设工程安全生产管理条例》已由无锡市第十四届人民代表大会常务委员会第八次会议于2008年12月25日制定,经江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年1月18日批准，现予公布，自2009年5月1日起施行。

2009年1月18日

无锡市建设工程安全生产管理条例

（2008年12月25日无锡市第十四届人民代表大会常务委员会第八次会议制定 2009年1月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议批准）

第一章 总 则

第一条 为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众的人身和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、国务院《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条 凡在本市行政区域内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动以及对建设工程安全生产的监督管理，应当遵守本条例。

本条例所称建设工程，是指房屋建筑及其附属设施工程，与房屋建筑配套的线路、管道、设备安装、建筑装饰装修工程，道路建设、管道铺设、河岸整治等市政基础设施工程。

第三条 市、不设区的市、区建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程项目的安全生产监督管理工作；市、区建设行政主管部门对建设工程安全生产监督的具体管理权限由市人民政府确定。

市、不设区的市、区安全生产监督管理部门对本行政区域内建设工程安全生产工作实施综合监督管理。

第四条 市、不设区的市、区建设行政主管部门可以委托同级建设工程安全生产监督机构负责本辖区内建设工程安全生产监督管理的日常工作。

市建设工程安全生产监督机构对不设区的市、区建设工程安全生产监督机构的业务工作进行指导。

第五条 建设、勘察、设计、工程监理、施工及其他与建设工程安全生产有关的单位，应当遵守建设工程安全生产的法律、法规，在各自的业务范围内对建设工程安全生产负责。

第六条 建设工程安全生产管理工作坚持安全第一、预防为主、综合治理的方针，推广先进技术，推进科学管理。

市、不设区的市、区人民政府应当建立健全建设工程特别重大生产安全事故的行政责任追究制度。

第二章 建设单位的安全责任

第七条 建设工程应当依法获得施工许可；同一建设工程分项发包的，均应当申领施工许可证。

建设单位在申领施工许可证时，应当提供下列建设工程有关安全施工措施的资料：

（一）建设工程安全监督申请表；

（二）中标通知书或者直接发包合同备案表；

（三）工程施工合同；

（四）施工安全技术措施或者专项施工方案；

（五）施工单位派驻现场项目负责人、安全员等人员安全资格任职证书；

（六）建设工程开工前施工现场临时设施备案表；

（七）法律、法规规定的其他资料。

建设行政主管部门或者其委托的建设工程安全生产监督机构应当对保证建设工程安全的具体措施和相关资料进行审查，并办理建设工程安全监督手续。

第八条 禁止建设单位将建设工程发包给不具备相应资质条件的承包单位。

建设单位在将建设工程发包给施工单位的同时，应当签订安全生产管理协议，明确双方的建设工程安全生产责任及措施；建设工程发包给两个以上施工单位的，建设单位应当与施工单位分别签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产责任及措施，并指定专人负责施工现场安全生产的统一协调和管理。

第九条 建设单位应当向勘察、设计、施工图审查、工程监理、检验检测、施工等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、完整。

第十条 建设工程涉及供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线安全的，建设单位应当查明管网情况，提出保护措施，并经管线产权单位和行政主管部门确认。

建设单位在实施建（构）筑物拆除前，应当负责拆除区域内各类管线的切断与移位，并经管线产权单位确认。

前两款涉及的相关事项需要依法获得行政许可的，应当办理有关许可手续。

第十一条 建设单位在编制工程概（预）算时，应当依据国家、省的标准和建设行政主管部门测定的费率，确定工程作业环境、安全防护和文明施工所需的费用，并在工程合同中予以明确。

对因设计变更所增加或者减少的安全措施费用，在符合招投标文件、施工合同的前提下，经建设单位、工程监理单位认可，审计机构在建设工程项目审计中应当予以确认。

第三章 勘察、设计、工程监理等其他有关单位的安全责任

第十二条 勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察，提供的勘察文件应当真实、准确，满足建设工程安全生产的需要。

勘察单位在勘察作业时，应当严格执行操作规程，采取措施保证各类管线、设施和周边建（构）筑物的安全。

第十三条 设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计。设计文件应当注明施工安全重点部位、环节，并提出相应指导意见；采用新结构、新材料、新工艺或者特殊结构的建设工程，还应当提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施和建议。

设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工、工程监理等单位作出详细说明，并及时处理施工中出现的与设计相关的安全技术问题。

建设工程由于设计原因造成生产安全事故的，设计单位应当配合事故调查，提出技术处理方案，并承担相应的法律责任。

第十四条 工程监理单位应当配备与建设工程项目相适应的专业监理人员，按照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对工程安全生产实施监理，承担监理责任。

第十五条 工程监理单位应当根据国家规定审查施工组织设计中安全技术措施或者专项施工方案，并对审查同意的专项施工方案实施跟踪监理。

国家规定施工现场的机械、设施应当办理安全验收手续的，工程监理单位应当对其验收手续进行复查。

第十六条 工程监理单位在实施监理过程中，应当做好有关安全工作内容的监理日志记录，定期巡视检查施工作业安全情况，发现有生产安全事故隐患的，应当立即通知施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位；施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当立即向建设行政主管部门报告。

第十七条 建筑机械设备、安全设施等的出租单位应当按照国家、行业和地方的安全技术标准、规范，提供符合要求的设备、设施、材料，建立使用、维护和报废制度，并接受行政主管部门的监督。

第十八条 出租建筑起重机械的单位在签订租赁合同时应当明确租赁双方安全责任，并出具建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明，提交安装使用说明书。

建筑起重机械的产权单位在首次安装前，应当到本单位工商注册所在地建设工程安全生产监督机构办理备案并取得统一编号。

第十九条 对建筑企业进行安全生产评价的单位应当按照评价项目进行审核评价，并对评价结果负责。

第二十条 对建筑机械设备、设施进行检验检测、安装验收的单位应当按照检验检测、安装验收项目逐项验收，不得缺项，并对提供的报告负责。

第四章 施工单位的安全责任

第二十一条 施工单位应当建立健全安全生产保证体系，制定、完善安全生产规章制度和操作规程。

第二十二条 施工单位主要负责人依法对本单位安全生产工作全面负责，项目负责人对建设工程施工项目安全生产具体负责。

施工单位应当设立独立的安全生产管理机构，配备与经营规模相适应的专职安全生产管理人员，并实行建设项目专职安全生产管理人员委派制度。

施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经施工安全生产培训，并经考核合格后方可任职。

第二十三条 建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。

总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，应当在分包合同中明确各自安全生产管理范围和相应的安全责任；总承包单位对分包单位的安全生产承担连带责任。

分包单位应当服从总承包单位对施工现场的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。

第二十四条 承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书和安全生产许可证，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工单位以任何形式允许其他单位或者个人使用本单位的资质证书、安全生产许可证、营业执照，以本单位的名义承揽工程。

第二十五条 施工单位应当对从业人员进行与其所从事工种有关的安全技术操作规程教育培训，未经安全教育培训的人员不得进入施工岗位。特种作业人员应当取得国家规定的特种作业操作资格证书，并持证上岗。

施工单位应当按照国家规定为施工作业人员免费发放符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并督促和教育作业人员正确使用。

第二十六条 施工单位对建设单位拨付的安全防护和文明施工费用，应当用于施工安全防护用具（品）及设施的采购和更新、安全和文明施工措施的落实、安全和文明施工生产条件的改善，不得挪作他用。

第二十七条 施工单位应当按照下列要求做好施工现场安全文明管理工作：

（一）在施工现场入口处、通道口、楼梯口、电梯井口、基坑边沿、窨井口等危险部位设置符合国家标准的安全警示标志和防护设施；

（二）设置封闭、稳固、整齐、美观的围挡墙，在主出入口设专职门卫人员、设置车辆冲洗设施；

（三）在主出入口显著位置设置施工平面布置图、安全生产、文明施工、消防保卫、重大危险源告知、应急预案措施等公示牌；

（四）临时设施的选址应当满足安全、消防、卫生、通风等要求，施工作业区与生活区分开设置并保持安全距离，不得在尚未竣工的建筑物内设置员工宿舍；

（五）保持排水系统畅通，控制扬尘、废水、固体废弃物以及噪声、振动、施工照明等对环境的污染和危害；

（六）材料、设备堆放安全有序，落地脚手架底部、模板支撑底部地面作硬化处理；

（七）根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，采取相应的安全施工措施，暂时停止施工的，做好现场防护；

（八）法律、法规、规章规定的其他要求。

第二十八条 施工单位应当根据建设工程特点编制施工组织设计或者专项施工方案，制定相应的安全技术措施。施工组织设计或者专项施工方案应当经技术总负责人批准。

危险性较大的分部分项工程施工前，施工单位应当单独编制安全专项施工方案，并按照安全专项施工方案组织施工。

对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板等工程的专项施工方案，施工单位应当组织专家进行论证、审查。

第二十九条 建设工程涉及供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线安全的，施工单位应当按照建设单位提出的保护措施和勘测资料，制定相应的安全施工方案，并精心组织施工。

第三十条 施工单位应当编制施工现场消防安全保障方案，并将其列入施工组织设计或者施工方案，施工现场按照方案配备相应的消防器材。

第三十一条 建筑起重机械、整体提升脚手架等自升式架设设施的安装、拆卸，应当由具有相应资质的单位承担；施工单位与安装、拆卸单位签订分包合同时，应当明确双方的安全责任。

塔式起重机械、施工升降机、物料提升机、整体提升脚手架等设备、设施安装完毕后，施工单位应当委托具有相应资质的检验检测机构验收，验收合格后方可投入使用。机械设备操作人员应当严格按照操作规程进行作业。

施工单位在建筑起重机械、设施安装验收合格三十日之内，应当到当地建设工程安全生产监督机构办理使用登记；拆卸建筑起重机械的，安装单位应当提前七日告知当地建设工程安全生产监督机构。

第三十二条 施工单位应当建立施工现场重大危险源登记制度，建立与落实施工现场生产安全事故的应急救援预案，在现场进行公示，并做好监控。

第三十三条 施工单位应当按照有关规定，做好施工安全记录，建立安全管理资料档案。

安全管理资料应当设专人管理，资料归档及时、完整。

第三十四条 施工单位应当实施安全质量标准化管理，建立施工安全检查考核制度，按照国家有关规定定期对建筑施工安全工作进行事故隐患的排查与评价，对存在的事故隐患及时整改。

第三十五条 建（构）筑物的拆除施工应当由具有专业资质的施工单位承担，施工单位应当制定拆除专项施工方案。

拆除现场周围应当设置围栏；危险区域或者危险部位的拆除作业应当设专人监管；拆除三层以上建（构）筑物的，应当采用机械或者爆破方式拆除。

拆除工程实施爆破作业的，应当遵守国家有关爆破作业管理规定。

第三十六条 施工单位应当建立事故报告制度。事故发生后，施工现场负责人应当采取应急救援措施，减少人员伤亡和事故损失，做好现场保护工作并立即向本单位负责人报告；单位负责人接到报告后，应当于一小时内向事故发生地的建设行政主管部门和安全生产监督管理部门报告。

第三十七条 施工单位应当依法为作业人员办理工伤保险，为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。

第三十八条 施工作业人员依法享有劳动保护的权利，有权拒绝违章指挥和强令冒险作业，有权提出施工安全的合理化建议。

施工作业人员应当遵守操作规程，不得违章作业。

第五章 建设安全监督管理

第三十九条 安全生产监督管理部门应当对建设工程安全工作提出指导性意见，依法做好建设工程生产安全事故的调查处理和协调工作。

第四十条 建设行政主管部门应当建立建设工程生产安全事故约谈告诫制度和较大以上事故应急预案，建立健全应急救援组织和救援网络。

第四十一条 建设行政主管部门应当参加建设工程生产安全事故的调查分析，对事故责任单位和责任人提出处理意见。

建设行政主管部门接到举报或者投诉后，应当及时组织调查；调查人员有权向事故发生单位、有关部门和个人调查事故情况，任何单位和个人应当予以配合，不得拒绝、阻挠。

事故责任单位安全生产许可证被依法暂扣的，建设行政主管部门应当将处罚情况进行公示；事故责任单位在安全生产许可证暂扣期间，不得承揽新的工程项目。

第四十二条 建设行政主管部门应当建立建设工程安全生产形势分析制度和建设工程安全生产联络员制度，定期对本行政区域内建设工程安全生产状况进行分析，研究控制事故的对策、措施，部署和安排安全生产工作。

第四十三条 建设工程安全生产监督机构应当建立和完善建设工程安全生产监督管理制度，并配备相应的安全监管人员。

第四十四条 建设工程安全生产监督机构应当履行下列职责：

（一）监督建设工程安全生产中执行国家、省、市有关法律、法规、规章和其他规定、规范以及标准的情况；

（二）对取得安全生产许可证的施工单位进行动态管理；

（三）做好施工单位主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员考核的相关工作；

（四）负责施工现场安全生产情况的监督管理；

（五）在建设工程竣工验收前对工程项目的安全生产状况进行评价，并提出安全监管意见；

（六）对违反建设工程安全生产法律、法规、强制性标准、安全技术规范等行为依法进行查处；

（七）法律、法规、规章和建设行政主管部门委托的其他事项。

第四十五条 建设工程安全生产监督检查应当有两名以上监督检查人员进行，检查时应当出示有效执法证件。

检查人员不得泄漏被检查单位的技术秘密和商业秘密。

第六章 法律责任

第四十六条 违反本条例第十条第一款、第二十九条规定，造成供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线损坏的，由市政行政主管部门或者其他有关行政主管部门按照有关法律、法规的规定处罚；造成的损失，应当予以赔偿。

第四十七条 违反本条例第十五条第一款规定，工程监理单位未对专项施工方案实施跟踪监理造成事故隐患的，建设行政主管部门应当责令改正，并处以三千元以上五千元以下的罚款。

第四十八条 违反本条例第二十四条第二款规定，建筑施工单位允许他人以本单位的名义承揽工程的，由建设行政主管部门按照有关法律、法规的规定对建筑施工单位和使用该单位名义的单位或者个人予以处罚；对发生事故所造成的损害，由建筑施工单位和使用该单位名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

第四十九条 违反本条例第二十五条第一款、第二十七条第（三）项、第（六）项规定，施工单位有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令限期改正；逾期未改正的，处以五千元以上一万元以下的罚款：

（一）施工单位特种作业人员未取得特种作业操作资格证书上岗的；

（二）在主出入口显著位置未设置施工平面布置图、安全生产、文明施工、消防保卫、重大危险源告知、应急预案措施等公示牌的；

（三）材料、设备堆放未做到安全有序或者落地脚手架底部、模板支撑底部地面未作硬化处理的。

第五十条 违反本条例第二十八条第二款、第三十一条第三款规定，施工单位有下列行为之一的，建设行政主管部门应当责令改正，并处以五千元以上三万元以下的罚款：

（一）未按安全专项施工方案组织施工的；

（二）拆卸建筑起重机械未提前告知当地建设工程安全生产监督管理机构的。

第五十一条 违反本条例第三十五条第二款规定，施工单位拆除三层以上建（构）筑物未采用机械或者爆破方式拆除的，建设行政主管部门应当责令改正，并处以一万元以上三万元以下的罚款。

第五十二条 建设行政主管部门和建设工程安全生产监督机构工作人员，未依照本条例履行监督检查职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级部门责令其限期改正；情节严重的，对主管人员和直接责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第五十三条 交通、水利等专业工程、抢险救灾及其他临时性建设工程、农民自建低层住宅安全生产的监督管理，法律、法规另有规定的，从其规定。

军事建设工程安全生产的监督管理，不适用不条例。

第五十四条 本条例自2009年5月1日起施行。

关于《无锡市建设工程安全生产管理条例》的制定说明

——2009年1月17日在省十一届人大常委会第七次会议上

无锡市人大常委会

主任、副主任、秘书长、各位委员：

《无锡市建设工程安全生产管理条例》（以下简称《条例》），已于2008年12月25日由无锡市十四届人大常委会第八次会议制定，现提请本次省人大常委会审议批准。我受无锡市人大常委会的委托，现就《条例》主要内容中的有关问题作如下说明：

一、关于《条例》规范的建设工程范围界定问题

《条例》第二条第二款对其所规范的建设工程范围作了明确界定，即“是指房屋建筑及其附属设施工程，与房屋建筑配套的线路、管道、设备安装、建筑装饰装修工程，道路建设、管道铺设、河岸整治等市政基础设施工程”。这一范围的确定是以国务院《建设工程安全生产管理条例》为依据，结合我市建设工程安全生产管理的实际情况，也借鉴了外地立法的经验。这样界定使得我市建设工程安全生产管理工作责任更加明确，避免相关行政管理部门在此项工作中造成职能上的交叉。

同时，考虑到交通、水利等专业工程、农民自建低层住宅、抢险救灾及其他临时性建设工程的特殊性，其安全生产管理有些另有法律、法规规定。因此，《条例》第五十四条第一款规定：“交通、水利等专业工程、抢险救灾及其他临时性建设工程、农民自建低层住宅安全生产的监督管理，法律、法规另有规定的，从其规定”；对军事建设工程，《条例》五十四条第二款明确规定“不适用本条例”。

二、关于办理建设工程施工许可的细化规定问题

1998年施行的《中华人民共和国建筑法》设立了施工许可证制度，次年建设部颁布了《建筑工程施工许可管理办法》。但上述法律和国务院部门规章在申领施工许可证的有关条件和程序方面规定比较原则，尤其是在安全生产管理方面操作性不强。为此，结合目前建设工程安全生产管理的实际经验和做法，《条例》第七条作了以下细化：一是对同一建设工程分项发包的，要求均应当申领施工许可证、二是明确了建设单位在申领施工许可证时应当提供的建设工程有关安全施工措施的资料，三是明确了建设行政主管部门或者其委托的建设工程安全生产监督机构对安全施工的具体措施和相关资料进行审查的职能，四是要求办理建设工程安全监督手续。

三、关于建设工程涉及水、电、气等地下管线安全的管理问题

建设工程施工过程中，常常发生危及水、电、气等地下管线安全、损坏地下管线设施的情况，对此群众反映比较大。为了防止建设工程施工过程中对地下管线造成损害，《条例》第十条、第二十九条就建设工程涉及供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线安全的，分别对建设单位和施工单位提出了要求：“建设单位应当查明管网情况，提出保护措施，并经管线产权单位和行政主管部门确认”、“建设单位在实施建（构）筑物拆除前，应当负责拆除区域内各类管线的切断与移位，并经管线产权单位确认”、“需要依法获得相关行政主管部门许可的，应当办理有关许可手续”。要求施工单位“应当按照建设单位提出的保护措施和勘测资料，制定相应的安全施工方案，并精心组织施工”。

四、关于建设工程施工中安全文明管理问题

施工现场安全文明管理的状况，直接关系到建设工程生产安全事故的发生率和城市的文明程度。《条例》对建设工程施工安全文明管理作了两方面的规定，一是对建设单位、施工单位在安全防护和文明施工费用的安排和使用方面作了规定，《条例》第十一条规定建设单位在编制工程概（预）时，应当确定安全防护和文明施工所需的费用，并在工程合同中予以明确，不得随意变更；第二十六条规定施工单位对建设单位拨付的安全防护和文明施工费用，应当用于施工安全防护用品及设施的采购和更新、安全和文明施工措施的落实、安全和文明施工生产条件的改善，不得挪作他用。二是《条例》第二十七条根据施工现场的实际管理需要，逐项对施工单位做好施工现场的安全文明管理工作作了具体而明确的规定。

五、关于法律责任的问题

《条例》的上位法依据比较充分，许多涉及《条例》的违法行为，有关法律、法规大多规定了相应的处罚。为此，《条例》在法律责任方面作了如下处理：一是对上位法已经规定了处罚的违法行为，不再照搬照抄相应的处罚规定。二是对上位法没有规定处罚的违法行为，根据不同情况设定了行政处罚。三是对上位法已经规定处罚的违法行为，如果造成损失的，增设了应当予以赔偿的规定；对一些特定情形，还作了应当承担连带赔偿责任的规定。

以上说明和《条例》，请予审议。

关于《无锡市建设工程安全生产管理条例》审议意见的报告

——2009年1月17日在省十一届人大常委会第七次会议上

省人大法制委员会


主任、各位副主任、秘书长、各位委员：

　　《无锡市建设工程安全生产管理条例》已经无锡市第十四届人大常委会第八次会议通过，现报省人大常委会批准。省人大常委会法制工作委员会在该条例通过前进行了初步审查，并征求了省人大常委会环资城建委、省建设厅、省水利厅、省交通厅、省安监局等有关部门和部分省人大代表、专家的意见。省人大法制委员会于12月30日召开全体会议对该条例进行了审议，现将审议意见报告如下：

　　加强建设工程安全生产的监督管理，对于规范建设工程参与各方的安全生产行为，减少施工现场的安全生产事故，保障人民群众的生命和财产安全，促进经济和社会的可持续发展，具有重要意义。无锡市根据国家和省有关规定，结合本市的实际情况，对建设工程安全生产监督管理工作中出现的一些新情况、新问题，设立了相应的管理制度和措施，对上位法进行了细化和补充，具有较强的针对性和可操作性。

　　该条例同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规不相抵触，建议本次会议审议后予以批准。

　　以上报告，请予审议。